STS 314/2008, 23 de Mayo de 2008

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:10764/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:314/2008
Fecha de Resolución:23 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITOS. HOMICIDIO. ANIMUS NECANDI. Es doctrina reiterada de esta Sala que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, puede ser un hecho y como tal figurar en el factum de la sentencia, si existe prueba directa derivada de una manifestación veraz de acusado, libremente expresada; pero, con mayor frecuencia, hay que deducir tal voluntad o ánimo del sujeto mediante una prueba indirecta e indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración de hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción, permitan esclarecer sus pensamientos. Así, en la sentencia 2255/2001, de 7 de diciembre, se declara que la dicotomía ""animus laedendi""-""animus necandi"" pone claramente de manifiesto la particular forma de alcanzar la verdad histórica de lo ocurrido porque el juzgador lo que percibe no son los hechos acaecidos directamente, sino las pruebas a través de las cuales pueden reconstruirse aquellos, y es precisamente en base a esa percepción que puede avanzarse en el campo del juicio de intenciones que albergara el autor de la agresión, que por pertenecer al campo íntimo del agresor no puede ser aprehendido de forma objetiva sino a través de una serie de datos de diversa intensidad y de naturaleza complementaria que permitan alcanzar la inferencia relativa a cual pudo ser la intención del agresor. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Everardo, Blas Y Esther, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida por delitos de homicidio en grado de tentativa, contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por el Procurador Sr. Bordillo Huidobro, por el Procurador Sr. Juanas Blanco y por la Procuradora Sra. Briones Torralba.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Cerdanyola instruyó Sumario con el número 21/2005 y una vez concluso fue elevado a la audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 27 de abril de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el día 28 de septiembre de 2003, el procesado Everardo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en compañía de otra persona no identificada, acudió al domicilio sito en la c/. DIRECCION000, nº NUM000, NUM001, NUM002, de Ripollet, residencia habitual de Fernando. Una vez allí, por motivos que se desconocen, se inició entre ellos una disputa en el transcurso de la cual, el procesado, con evidente intención de atentar contra la vida de Fernando, le apuntó con una pistola semiautomática marca Llama, MAX I, a la que había quitado el seguro. Fernando, para evitar el ataque contra su integridad física, intentó arrebatarle el arma iniciando un forcejeo con el procesado, a consecuencia del cual la pistola que portaba Everardo se disparó, impactando el proyectil en el techo del pasillo. Mientras ambas partes forcejeaban, el acompañante de Everardo, a requerimiento de éste y valiéndose de un arma blanca no identificada, propinó 4 puñaladas a Fernando, una de ellas en el brazo y otras 3 en el flanco derecho, una en dirección a tórax penetrante, otra en dirección abdominal y otra en dirección caudal, por las que el perjudicado tardó 10 días en curar, tres de los cuales fueron de ingreso hospitalario, precisando tratamiento quirúrgico, por la aplicación de puntos de sutura, para alcanzar la sanidad. Como secuelas, Fernando presenta cuatro cicatrices de 1 cm. de longitud, una de ella en el brazo y otras tres en la zona lumbar derecha. El arma usada fue localizada en las inmediaciones del domicilio en donde sucedieron los hechos, tratándose de un arma de fuego corta cuyo funcionamiento es correcto, presentando la numeración relativa a su serie borrada pro la aplicación de algún producto abrasivo.- Con motivo de estos hechos, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallès acordó un auto de entrada y registro en el domicilio de los también procesado Blas y Esther, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en aquellas fechas pareja sentimental, sito en la DIRECCION001, nº NUM003, casa, de la URBANIZACIÓN000" de la localidad de Dosrius, y que entonces también ocupaba el acusado Everardo.- El mencionado auto establecía la entrada y registro en el inmueble indicado al efecto de incautar armas, efectos robados o sustancias estupefacientes. Dicha entrada se materializó el día 5 de febrero de 2004 y la Comisión Judicial actuante localizó en la habitación que ocupaba el procesado Everardo ocho paquetes de hachís, conteniendo cada uno de ellos cinco tabletas, dando un peso total de 7.971 gramos. Y en el dormitorio que ocupaban los otros dos procesados, Blas y Esther, se localizó igualmente tres envoltorios de hachís con un peso total de 321 gramos y otros siete envoltorios de la misma sustancia con un peso total de 48 gramos en la mesilla de noche, y en la cocina y en el salón se hallaron otras 4 tabletas de hachís, de un peso de 730 gramos.- En la misma intervención judicial se ocupó en el dormitorio privativo de los procesado Blas y Esther, una pistola semiautomática marca Llama Max II, de 9 mm. parabellum, con un cargador completamente municionado, así como 19 proyectiles de 9 mm lugar y un bolígrafo pistola.- asimismo, en el vehículo Volskwagen Golf, matrícula Y-....-YB, propiedad de Luis Pedro, pero siendo su conductor habitual en aquellas fechas el procesado Everardo, en el momento en que fue detenido se localizó en el maletero, sobre la rueda de recambio, una pistola Star Echeverría Eibar.España, calibre 9 mm C380, con el cargador colocado y 4 balas dispuestas en su interior. Las dos pistolas intervenidas son armas cortas cuyo funcionamiento era correcto. La pistola Star Echeverría presentaba su cañón original sustituido por uno artesanal, realizado a partir de un tubo de acero. El bolígrafo pistola presenta un funcionamiento correcto. Ninguno de los procesados posee la documentación administrativa necesaria para la posesión de las armas indicadas".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS al procesado Everardo como autor de un delito de homicidio, en grado de tentantiva, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena MULTA de 120.000, con 12 euros de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de un tercio de las costas procesales.- Asimismo, CONDENAMOS al acusado Everardo a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Fernando con la cantidad de 342 euros por los días de curación y con 1.200 euros por la secuelas, más los intereses legales.- CONDENAMOS a los procesados Blas y Esther, a cada uno de ellos, como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 9.000 euros, con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de un tercio de las costas procesales a cada uno de ellos.- Provéase sobre la solvencia de los procesados. Se decreta el comiso de las armas y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida en legal forma. Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se les imponen a los procesados, declaramos de abono todo el tiempo de hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. El RECURSO INTERPUESTO POR Everardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 147 y 148.1, del mismo texto legal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 21.1, en relación al 20.2, o 21.2 en relación al artículo 66.4, todos del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículo 368 y 377 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 564.2, y del Código Penal y falta de aplicación del artículo 65.2, del mismo texto legal.

    El RECURSO INTERPUESTO POR Blas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la inviolabilidad del domicilio que proclaman los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución, en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

    El RECURSO INTERPUESTO POR Esther se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la inviolabilidad del domicilio que proclaman los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución, en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  5. Instruido el Ministerio Fiscal y demás recurrentes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 20 de mayo de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Everardo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo alegándose que el recurrente admitió haber estado en el domicilio del perjudicado pero negó haberle agredido y haber poseído droga y las pistolas encontradas.

El Tribunal de instancia, con fundada y motivada explicación, describe los elementos de prueba que le han permitido construir el relato fáctico de la sentencia recurrida y así se señala, con relación al ahora recurrente y en lo que se refiere al delito de homicidio en grado de tentativa, que ha quedado plenamente acreditado, por las manifestaciones de la víctima Fernando, en el acto del juicio oral, a las que ha otorgado plena credibilidad, la identificación del procesado Everardo -incluida rueda de reconocimiento obrante al folio 492 de las actuaciones- como la persona que esgrimió una pistola contra él, viéndose obligado a forcejear para evitar que hiciera uso del arma, llegando a dispararse esa pistola, y que la persona no identificada que acompañaba al acusado recurrente le asestó hasta cuatro puñaladas al tiempo que Everardo le decía "¡métele, métele¡", conminándole a que le acuchillara, declaración que viene corroborada por la pericial médica, practicada en el acto de la vista, que acredita que tres de las heridas sufridas por arma blanca eran penetrantes y podían haber afectado a órganos vitales (tórax, pulmón y corazón), de lo que se desprende que tal acción pudo conllevar la muerte del perjudicado. El propio recurrente reconoce su presencia en el domicilio de la víctima, extremo que quedó asimismo acreditado por otros medios de prueba, entre ellos los dos cascos que Everardo y su acompañante habían dejado en la vivienda y los testimonios de varios vecinos que les vieron marcharse del lugar, subidos en una moto.

Con relación al delito contra la salud pública, como bien se razona por el Tribunal de instancia, queda acreditado por la diligencia de entrada y registro, sobre la que depusieron testimonio, en el acto del juicio oral, los funcionarios que intervinieron en su práctica, que en el dormitorio del ahora recurrente se intervinieron ocho paquetes que contenían cerca de ocho kilos de la sustancia estupefaciente hachís, habiendo manifestado los también ocupantes de la vivienda y coacusados que el recurrente les había entregado una determinada cantidad de esa sustancia. El auto que autorizó dicha entrada y registro aparece debidamente fundamentado al folio 197 de las actuaciones y en él se hace expresa referencia a los graves hechos investigados, la concurrencia de indicios de criminalidad, su concordancia con la jurisprudencia constitucional, una más que suficiente motivación, razonándose adecuadamente sobre su necesidad, proporcionalidad y adecuación, habiéndose llevado a cabo la diligencia de entrada y registro por la comisión judicial, con intervención del Secretario judicial, policía judicial autorizada y presencia del ahora recurrente que era una de las personas que habitaba en dicha vivienda, en compañía de los otros dos acusados, que fueron requeridos, como consta por las declaraciones de los funcionarios policiales que se pusieron en contacto telefónico con ellos, requiriéndoles para que estuvieran presentes en el registro, a lo que se negaron, apagando el teléfono tras la conversación, habiendo manifestado que su negativa a acudir era debido a que tenían conocimiento de la existencia de droga en el domicilio. El resultado del registro queda recogido en los hechos que se declaran probados y entre las sustancias estupefacientes halladas en el domicilio aparecen una cantidad de hachís próxima a los ocho kilos que estaba localizada en la habitación que ocupaba Everardo, ahora recurrente, y que fue debidamente analizada por peritos oficiales que ratificaron su informe en el acto del juicio oral.

Y respecto al delito de tenencia ilícita de armas, el Tribunal sentenciador ha podido valorar las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que hallaron la pistola marca Llama en las proximidades del domicilio de Fernando, pistola que acorde con la testifical de la víctima y las periciales de balística se corresponde con la esgrimida por el acusado recurrente en el domicilio del citado Fernando, donde fue hallada la vaina que según dicho dictamen pericial había sido disparada por esa pistola en el interior de dicho domicilio, como declaró la víctima en el acto del plenario. Igualmente quedó acreditado por los funcionarios policiales que procedieron a la detención del recurrente que en el vehículo que conducía y debajo de la rueda de repuesto fue intervenida una pistola marca Star, con el cargador colocado y cuatro balas dispuestas en su interior, habiéndose emitido dictamen por los peritos de balística sobre las características y buen funcionamiento de ambas pistolas de las que el recurrente carecía de guía, licencia de armas y demás documentación.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del juicio oral, que desvirtúa el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 147 y 148.1, del mismo texto legal.

Se rechaza que hubiese ánimo de matar y consiguientemente delito de homicidio en grado de tentativa.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, puede ser un hecho y como tal figurar en el factum de la sentencia, si existe prueba directa derivada de una manifestación veraz de acusado, libremente expresada; pero, con mayor frecuencia, hay que deducir tal voluntad o ánimo del sujeto mediante una prueba indirecta e indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración de hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción, permitan esclarecer sus pensamientos. Así, en la sentencia 2255/2001, de 7 de diciembre, se declara que la dicotomía "animus laedendi"-"animus necandi" pone claramente de manifiesto la particular forma de alcanzar la verdad histórica de lo ocurrido porque el juzgador lo que percibe no son los hechos acaecidos directamente, sino las pruebas a través de las cuales pueden reconstruirse aquellos, y es precisamente en base a esa percepción que puede avanzarse en el campo del juicio de intenciones que albergara el autor de la agresión, que por pertenecer al campo íntimo del agresor no puede ser aprehendido de forma objetiva sino a través de una serie de datos de diversa intensidad y de naturaleza complementaria que permitan alcanzar la inferencia relativa a cual pudo ser la intención del agresor.

Es al Tribunal sentenciador al que corresponde realizar esa inferencia inductiva atendiendo a las declaraciones del agresor, de su víctima, de las lesiones producidas, de la zona del cuerpo afectada y de las circunstancias que precedieron y acompañaron a la agresión y en este caso, tras esa valoración se alcanza la inferencia de que existió ánimo de matar, y esta Sala, en el presente caso, no puede alterar ese convencimiento del Tribunal de instancia máxime cuando el relato fáctico no permite inferir lo contrario.

Ciertamente, el Tribunal de instancia ha valorado el hecho de que el recurrente hubiese esgrimido una pistola preparada para disparar contra Fernando, lo que evitó éste forcejeando y provocando que el disparo impactase en el techo del pasillo como igualmente ha valorado que la persona que acompañaba al ahora recurrente, cuando éste le pidió ayuda, asestó hasta cuatro puñaladas al mencionado Fernando, al tiempo que Everardo le decía "¡métele, métele¡", conminándole a que le acuchillara, pudiéndose afirmar, por consiguiente, que el recurrente tenía, junto con el agresor con la navaja, el dominio funcional, habiendo declarado esta Sala que son coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, apareciendo conectados los distintos aportes en que se divide la realización del hecho. Y si bien es cierto que esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores, la coatoría surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, en el relato fáctico de la sentencia, además del episodio del disparo con el arma de fuego que portaba el recurrente, aparece recogida la decisión conjunta o común que adoptaron el recurrente y su acompañante cuando éste último asestó cuatro navajazos a Fernando, tres de las cuales podían ser mortales al afectar a zonas vitales.

Por consiguiente, la doctrina que se ha dejado antes expuesta sobre el animus necandi y sobre la coautoría es perfectamente predicable, en lo que concierne al aporte realizado por el acusado Everardo, tanto en su directa agresión con la pistola como la que realizó su acompañante con la navaja, pudiéndose afirmar que ambos gozaban del dominio funcional en la división de papeles en la conducta dirigida a terminar con la vida de Fernando.

El artículo 138 del Código Penal ha sido correctamente aplicado y El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no haber apreciado en el recurrente una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada dado que presenta, según informe médico forense, un perfil de personalidad psicopatológica y que la exploración de las fosas nasales son compatibles con un consumo de sustancias vía "intrasanal" (sic) y se alega que debió tenerse en cuenta esa personalidad unido al consumo de sustancias de abuso y para acreditar esa situación se señala, además, un informe del Centro Peracamps, que obra al folio 272 del sumario, en el que consta que durante el transcurso de su detención se le administró tranxilium y un informe psicológico del Centro Penitenciario de Jóvenes de Barcelona, en el que se recoge su inclusión en un programa grupal motivacional de toxicomanía y terapéutico desde el 9 de marzo de 2004 al 8 de noviembre de 2005.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, expresa que la defensa de Everardo ha solicitado la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción y tal pedimento debe rechazarse de plano ya que basta una somera lectura de las conclusiones del informe de la Dra. Begoña (folio 351 y siguientes del Rollo, entre las que se incluye que las funciones psíquicas del informado se hallan perfectamente conservadas no existiendo causa alguna que pueda mermar sus capacidades volitivas y cognitivas, sin que presente criterios diagnósticos de un trastorno de la personalidad) para deducir que no existe base alguna que permita aplicar por causa de toxicomanía, no ya la eximente incompleta, sino cualquiera otra menor circunstancia de minoración de responsabilidad, añadiendo que, como es sabido, no basta con el simple hecho de ser consumidor de una sustancia estupefaciente para merecer la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Y ciertamente, los documentos señalados en defensa del invocado error en la apreciación de la prueba no acreditan, por sí solos, que la capacidad de culpabilidad del recurrente estuviese afectada, por el consumo de sustancias estupefacientes, cuando ocurrieron los hechos enjuiciados y menos que lo estuviese en entidad suficiente para determinar la apreciación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada que se postula, existiendo, por el contrario, informes médicos forenses, como se señala por el Tribunal de instancia, que niegan tal afectación.

Es oportuno recordar que reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias 496/99, de 5 de abril, y 1340/2202, de 12 de julio, entre otras muchas), viene declarando que el motivo de casación que ahora examinamos exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, siendo exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 )

Igualmente es doctrina de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; se han emitido informes médicos forenses que sustentan la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia a la que se ha hecho antes referencia, por lo que no puede afirmarse que sea discrepante o divergente con los dictámenes periciales emitidos. Por ello, en este caso, los informes en los que se pretende apoyar el presente motivo, además de no acreditar esa alegada afectación de la capacidad de culpabilidad, no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia, como así se ha hecho expresamente, rechazando las circunstancias solicitadas por la defensa.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 21.1, en relación al 20.2, o 21.2 en relación al artículo 66.4, todos del Código Penal.

Se reitera que debe apreciarse una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada por drogadicción.

Es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo. No existen, en el relato fáctico, que debe ser rigurosamente respetado, datos o elementos que permitan sustentar la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada por drogadicción que se solicita.

Este motivo tampoco puede prosperar.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 377 del Código Penal.

Se alega que el factum de la sentencia no contiene valoración alguna de la sustancia intervenida -hachís- por lo que no procede imponer pena de multa alguna.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En los hechos que se declaran probados, no se concreta el valor que pudiera tener las sustancias estupefacientes que estaba en poder y posesión del ahora recurrente ni la que estaba a disposición de los otros acusados y lo cierto es que la multa a imponer es proporcional al valor de la droga objeto del delito, y ante tal ausencia de concreción resulta imposible cuantificar la multa, sin que el legislador hubiese previsto una multa mínima para estos supuestos, por ello, y conforme con el criterio de esta Sala, como son exponentes las sentencias 387/2002, de 28 de febrero y 1309/1999, de 25 de septiembre, no procede hacer pronunciamiento sobre pena de multa, prescindiéndose de su imposición.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 564.2, y del Código Penal y falta de aplicación del artículo 65.2, del mismo texto legal.

Se dice cometida la infracción legal al haberse apreciado, en el delito de tenencia ilícita de armas, los subtipos agravados de número borrado y de transformación del arma cuando no se declara probado que el recurrente hubiese borrado el número de serie o hubiese transformado el arma alegándose que los elementos objetivos en que la agravación consiste deben ser valorados con criterio culpabilístico.

El Ministerio Fiscal defiende que está ausente el debido elemento subjetivo respecto a la agravante específica de tener el arma los números borrados al no constar en los hechos que se declaran probados ni inferirse del resto de la sentencia de instancia que el recurrente tuviera conocimiento de esa circunstancia y respecto a la agravante de transformación del arma señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, que la modificación de sus características originales es tan palmaria que ese conocimiento por parte del acusado se infiere de la mera posesión del arma y de lo llamativo de su transformación al haber sido sustituido el cañón original por uno artesanal, realizado a partir de un tubo de acero.

Ciertamente, como se recoge por el Ministerio Fiscal, la doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 406/2003, de 17 de marzo, viene declarando que el hecho de que se exprese en el factum que el número de serie de la pistola estaba borrado no es suficiente para apreciar el subtipo agravado, porque para ello es imprescindible que junto al componente material de la figura delictiva concurra el elemento subjetivo del ilícito, constituido por un dolo específico acerca del conocimiento del hecho que configura este subtipo agravado y cuya concurrencia debe figurar explícita y razonada en la sentencia, de forma que permita a este Tribunal, en la función revisora que le corresponde, verificar tan esencial extremo.

Y en el supuesto que nos ocupa, examinado el relato fáctico y los fundamentos jurídicos que lo desarrollan puede comprobarse que no aparece referencia alguna de que el ahora recurrente tuviera conocimiento de que el número de serie del arma estaba borrado, ni mucho menos se atisba ninguna clase de argumento que fundamentara un inexistente juicio de inferencia de la concurrencia del dolo requerido por el tipo; por lo que, ante tan patente vacío, resulta legalmente imposible constatar lo que la sentencia da por supuesto sin ninguna justificación razonada que pueda ser ratificada por esta Sala.

Y aplicando la doctrina antes expresada y acorde con la misma, no existe dato alguno que permita afirmar con el suficiente grado de certeza ese conocimiento sobre el presupuesto fáctico de esta agravación que no procede apreciar.

No obstante, la estimación parcial de este motivo no impide que siga apreciándose un subtipo agravado previsto en el apartado 2º del artículo 564 del Código Penal, en concreto la circunstancia tercera, de que el arma haya sido transformada, modificando sus características originales, igualmente apreciada por el Tribunal de instancia, ya que las mismas razones que se han tenido en cuenta para rechazar el subtipo agravado de número de serie borrado sustentan el que se confirme el otro subtipo agravado que ahora examinamos, en cuanto para poder afirmar la existencia del elemento subjetivo requerido por el dolo basta con el conocimiento de que la pistola de la que era poseedor había sido transformada y ese conocimiento fluye sin dificultad, dada la evidente transformación experimentada de la que forzosamente es conocedor quien tenga la posesión del arma, persistiendo, por consiguiente uno de los subtipos agravados que justifica que la pena a imponer se extienda de dos a tres años, acorde con el artículo citado, considerándose proporcionada una pena de dos años y tres meses de prisión, habida cuenta de que tenía la posesión ilícita de dos pistolas.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

RECURSO INTERPUESTO POR Blas

PRIMERO

En el primer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la inviolabilidad del domicilio que proclaman los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución, en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se alega que la resolución judicial que autorizó la entrada y registro en su vivienda habitual se refería al coacusado Everardo, que en aquellos momentos se hallaba viviendo en la mencionada vivienda, y que no podía alcanzar a la intimidad del recurrente, que no se hallaba sujeto a procedimiento alguno, y tal auto de entrada y registro debió limitarse a la ocupación que de ese domicilio haga la persona imputada, por lo que entiende se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio sin que puede tener efecto las pruebas halladas que incrimina al ahora recurrente.

El Auto que autoriza la entrada y registro, con exhaustiva y objetiva motivación, como se puede comprobar con su lectura, sobre su justificación y proporcionalidad a la gravedad de las conductas delictivas objeto de investigación al haber precedido una tentativa de homicidio con uso de armas y aparecer indicios de que las personas implicadas pudieran estar incursas en operaciones de tráfico de drogas, extiende su cobertura a la investigación de efectos, sustancias estupefacientes y armas, que tuvieran relación con los delitos que determinaron la incoación de las diligencias, como expresamente se recoge en la resolución judicial.

Una vez autorizado judicialmente, la practica del registro, como consta al folio 265 de las actuaciones, se lleva a efecto con cumplimiento de cuantos requisitos se hacen precisos, con asistencia del Secretario judicial y presencia del detenido Everardo, que habitaba en dicha vivienda y que era el presunto autor de los delitos objeto de investigación, y consta acreditado que los funcionarios policiales, antes de proceder al registro, se pusieron en contacto telefónico con los titulares de la vivienda para que asimismo estuvieran presentes en el registro -diligencia que consta al folio 243 del Sumario-, a lo que se negaron, como ellos mismo reconocieron en sus declaraciones, quienes alegaron, como razón de ese comportamiento, el que sabían que había hachís en la vivienda, así en el acto del plenario -folio 398 vuelto- el recurrente Blas declara que el día del registro reciben una llamada de la Policía y que les dice que no pude ir a casa porque se rompe el coche y le dicen que le mandan unos compañeros y les manifiesta que va a ir y que tardara una hora y añade que cogió miedo porque sabía que tenía 300 y pico de gramos de hachís, apagaron el teléfono y no fueron, manifestando asimismo Esther, en el juicio oral, que estaba de acuerdo con todo lo que había dicho Blas, habiendo ya declarado en el Juzgado, como consta al folio 528 del Sumario, que el día de la entrada y registro no se mostraron dispuestos a colaborar con la policía porque la llamada que recibieron fue de homicidios y se asustaron.

Así las cosas, independientemente de la llamada doctrina del hallazgo causal a la que se ha referido esta Sala, como es exponente la Sentencia 768/2007, de 1 de octubre, en la que se declara que se produce esta situación cuando la invasión del domicilio para la práctica de un registro está justificada por las sospechas fundadas acerca de la comisión de un delito determinado y sin embargo en el curso de la diligencia aparecen elementos indicativos de la comisión de un delito distinto, supuestos en los que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo, sin necesidad de un nuevo registro (SSTS 3 diciembre 2.002, 22 noviembre 2.001, 18 de junio de 1.999, 22 marzo 1.999, 30 de marzo de 1.998, 7 de junio de 1.997, 4 de octubre de 1.996, 25 de abril de 1.996, 3 de octubre de 1.996 y 1 de diciembre de 1.995, entre otras) y en todo caso, quedaría amparado por la flagrancia delictiva (Cfr. Sentencia 315/2003, de 4 de marzo ); lo cierto es que en este supuesto, como antes se ha dejado expresado, no se trataba del hallazgo de elementos o efectos de conductas delictivas a las que no se extendía la resolución judicial, sino de valoración de prueba lícitamente obtenida en lo que se refiere a la atribución o implicación de otras personas distintas de la que inicialmente era investigada, lo que es perfectamente válido, siempre que la injerencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, autorizada por resolución judicial, sea acorde a la Constitución y a las normas procesales que sean aplicables, y que las personas implicadas por los efectos y sustancias halladas en el registro hayan podido ejercer su derecho de defensa sin restricción alguna, como así ha sucedido en el supuesto que examinamos, sin que pueda pretenderse, como se postula en el motivo, que el registro se debiera haber restringido a determinadas habitaciones de la casa que habitaba el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se contrae el motivo a negar la existencia de prueba de cargo sobre la preordenación al tráfico de la droga que se adjudica al recurrente y a su compañera alegándose que estaba destinada a su propio consumo.

El motivo no puede prosperar.

Es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo por haberse obtenido con las debidas garantías, ha contado con las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que intervinieron en el registro, con la diligencia extendida al practicarse éste, con las declaraciones de los propios acusados y los dictámenes periciales emitidos sobre cantidad y naturaleza de las sustancias estupefacientes intervenidas que estaban bajo la posesión del ahora recurrente y su compañera, y razona sobre la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados y alcanza la convicción de que el recurrente tenía a su disposición tales sustancias para destinarla a la venta a terceras personas, convicción que no puede reputarse desacertada, a la vista de que se hallaron tres envoltorios conteniendo 321 gramos de hachís en el dormitorio que ocupaba el recurrente y dentro de la mesilla de noche de ese mismo dormitorio se intervinieron otros siete envoltorios con un peso de 48 gramos y en la cocina y en el salón se hallaron otras cuatro tabletas con un peso de 730 gramos, y de esa cantidad, sin tener en cuenta los casi ocho kilos de hachís que fueron hallados en el dormitorio del coacusado Everardo, que supera en mucho la que habitualmente puede considerarse como adecuada para el propio consumo y de su distribución, se infiere, con toda lógica, su destino al tráfico.

RECURSO INTERPUESTO POR Esther

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

También se contrae este motivo, como hizo el anterior recurrente, a negar la existencia de prueba de cargo sobre el destino al tráfico de la droga que se le ha adjudicado a ella y a su compañero, sin que pueda seguirse un criterio de cantidad de forma automática sino que deben tenerse en cuenta otras circunstancias para afirmar el destino al tráfico, circunstancias que en este caso no concurren, reiterando que esa sustancia estaba destinada a su propio consumo.

Es de reiterar lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente en su segundo motivo, habiendo reconocido la ahora recurrente que estaba en posesión del hachís hallado en su dormitorio por habérselo entregado el coacusado Everardo como asimismo reconoció en el acto del plenario que guardó en un armario del comedor parte del hachís y que también tenía hachís en la cocina.

Este motivo tampoco puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

Se dice producida tal infracción legal al haberse impuesto una pena de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago cuando no existe una valoración de la droga aprehendida y atribuida a la recurrente.

Como se ha dejado expresado al examinar el quinto motivo del primer recurrente, en los hechos que se declaran probados, no se concreta el valor que pudiera tener las sustancias estupefacientes que estaba en poder y posesión de la ahora recurrente ni la que estaba a disposición de los otros acusados y lo cierto es que la multa a imponer es proporcional al valor de la droga objeto del delito, y ante tal ausencia de concreción resulta imposible cuantificar la multa, sin que el legislador hubiese previsto una multa mínima para estos supuestos, por ello, y conforme con el criterio de esta Sala, como son exponentes las sentencias 387/2002, de 28 de febrero y 1309/1999, de 25 de septiembre, no procede hacer pronunciamiento sobre pena de multa, prescindiéndose de su imposición.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la inviolabilidad del domicilio que proclaman los artículos 24.2 y 18.2 de la Constitución, en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se dice producida la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por las mismas razones expresadas por el anterior recurrente.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente, habiéndose autorizado y practicado el registro con todas las garantías y con cumplido acatamiento de cuantos requisitos constitucionales y de la legislación ordinaria eran exigibles, habiéndose ejercido el derecho de defensa sin restricción alguna.

El motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Everardo, Blas y Esther, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 27 de abril de 2007, en causa seguida por delitos de homicidio en grado de tentativa, contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Luis Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Cerdanyola con el número 21/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delitos de tentativa de homicidio, contra la salud pública y tenencia ilícita de armas y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de abril de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona.

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del cuarto en aquellos extremos en los que se aprecia el subtipo agravado de tenencia ilícita de armas de fuego con los números de serie borrados, que se sustituye por el fundamento jurídico sexto de la sentencia de casación, en lo que se refiere a esa específica agravante, del recurso formalizado por el acusado Everardo sustituyéndose la pena de dos años y seis meses de prisión por la de dos años y tres meses de prisión, por las razones que se dejan expresadas en el mencionado fundamento jurídico de la sentencia de casación.

También procede modificar la sentencia de instancia en lo que se refiere a las multas impuestas por los delitos contra la salud pública que se excluyen y, consiguientemente, la responsabilidad personal para caso de impago, respecto a los tres acusados recurrentes, por las razones que se dejan expresadas en la sentencia de casación

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede dejar sin efecto la pena de multa, y consiguientemente la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, impuesta a los acusados Everardo, Blas y Esther, por el delito contra la salud pública. Y se sustituye la pena de dos años y seis meses de prisión impuesta al acusado Everardo, por el delito de tenencia ilícita de armas, por la de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.