STS, 29 de Octubre de 1996
| Ponente | D. FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 1033/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Eloy, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, que le condenó por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Doña María José Barabino Ballesteros.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Ubeda, instruyó Sumario con el número 1 de 1.994, contra el mismo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén que, con fecha seis de Julio de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Aparece probado y así expresamente se declara, que sobre las 1,00 horas del día 4 de Agosto de 1.994, el procesado Eloy, se encontró en los Jardines de la Cava de la ciudad de Ubeda con Mariano, por segunda vez, pues sobre las 11 de la noche lo había ya visto y tomado con él unas cervezas y fumado unos porros; y en esta segunda ocasión, como éste hiciera sobre su pelo un comentario que le resultó molesto, iniciaron una disputa que degeneró en riña sin que aparezca probado quien dio los primeros golpes, en el transcurso de la cual cayeron al suelo, y en un momento en que Marianose encontraba encima del procesado, este le asestó un golpe en el abdomen con una arma blanca, causándole una herida en la fosa iliaca izquierda que provocó un hemoperitoneo de 400 centímetros cúbicos, con perforación de yeyuno y schock hemorrágico y peritonitis, siendo su trayectoria de abajo hacia arriba y de izquierda a derecha. Al recibir la herida Marianodijo "ya me has pinchado", poniéndose ambos contendientes de pie, momento en el que el procesado intentó de nuevo herir a su contrincante, pudiendo este parar el intento con la mano izquierda, produciéndole una herida incisa en el tercio distal del antebrazo izquierdo. Siendo llevado inmediata y rápidamente al Hospital. Huyendo el procesado del lugar de los hechos. La herida de la fosa iliaca izquierda hubiera sido moral de necesidad de no haber sido el herido intervenido quirúrgicamente de modo inmediato. Las heridas sufridas requirieron 7 días de hospitalización y tardaron 60 días en su curación, durante los que el herido estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. No se ha encontrado el arma que produjo las heridas.- El S.A.S. ha acreditado gastos por 148.440 ptas.- El procesado había sido condenado anteriormente en sentencia firme de 16 de Julio de 1.991 por delito de robo a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, habiéndosele concedido la condena condicional por Auto de 8-8-91, y en sentencia firme de 18-6-92 por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Eloy, como autor responsable de un delito, ya definido, de HOMICIDIO FRUSTRADO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a que indemnice al perjudicado Marianoen la suma de UN MILLON DE PESETAS y al S.A.S. en la suma de 148.440 pesetas, incrementadas ambas según el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas procesales. Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.- Aprobamos, por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia del procesado, dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.
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- Con fecha siete de Julio de mil novecientos noventa y cinco, se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: LA SALA ACUERDA: Rectificar el fallo de la sentencia de referencia, haciendo constar que donde dice: "sin la concurrencia de circunstancias modificativas", debe decir: "con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia". Notifíquese a las partes.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del procesado Eloy, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa en los siguiente motivos: MOTIVO PRIMERO DE CASACION.- Lo invoco al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la Sentencia de Instancia infringe el Artículo 24.2 de la Constitución Española, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia por indebida aplicación al caso de los artículos 407.3º y 51 del Código Penal y por correlativa inaplicación de los artículos 420 y 421 del Código Penal.- MOTIVO SEGUNDO DE CASACION.- Lo invoco al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia de Instancia denunciamos la inaplicación del artículo 9.2º del Código Penal.- MOTIVO TERCERO DE CASACION.- Lo invoco, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que en base a los hechos declarados probados debió ser aplicado el artículo 9.4º del Código Penal.- MOTIVO CUARTO DE CASACION.- Lo invoco, con carácter subsidiario, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el caso de que no sean admitidos los anteriores motivos del presente recurso, denunciando la infracción por indebida aplicación de los artículos 407.3º y 51 del Código Penal y por inaplicación de los artículos 420 y 421 ambos del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los motivos del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno corresponda.
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- Pasado el recurso por término de ocho días al recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c), de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal, para que, si lo estimara procedente, adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados, la representación del recurrente presentó escrito con fecha veintisiete de Junio de mil novecientos noventa y seis por el que se solicitaba la adaptación del recurso interpuesto al nuevo Código Penal.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de octubre de 1996.
La doctrina de esta Sala tiene declarado con una reiteración que hace innecesaria cualquier cita que la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24-2 de la Constitución española solo cubre la existencia del hecho ilícito, sus circunstancias y la participación en él del acusado, pero no los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o la intencionalidad del agente derivable de los datos objetivos probados, en cuanto que esto último pertenece al área de la legalidad ordinaria y al terreno enjuiciador propio del juzgador, que es a quien compete pronunciarse sobre el tema sin rozar por ello la aludida presunción al hacer la calificación jurídico-penal de los hechos que resulten acreditados, por lo que consiguientemente procede rechazar el primero de los motivos del recurso en examen, que pretende, en contra de la doctrina expuesta, combatir el "ánimo de matar" que guió la acción del procesado y que, como elemento interno de la voluntad, de carácter subjetivo, solo puede discutirse mediante un recurso por corriente infracción de ley al pertenecer el mismo, como se dijo, al campo de la pura legalidad ordinaria.
Respecto al segundo de los motivos de igual recurso, que si bien es cierto que en la sentencia impugnada se hace constar que el recurrente había tomado unas cervezas y fumado unos porros dos horas antes de acaecer los hechos de autos con la víctima de su acción, no resulta, sin embargo, de dicha sentencia, antecedente ni dato alguno distinto de lo anterior que permita deducir la existencia de la circunstancia de atenuación 2ª del artículo 9º del Código penal, de embriaguez no habitual, que se alega en el recurso, pues nada se dice de que tuviera afectadas por tales ingestas y consumo sus facultades de entendimiento y voluntad ni aun en forma mínima, y como para que proceda la casación que se pretende es indispensable que consten entre los hechos declarados probados datos objetivos de los que legítimamente nazcan y se desprendan los elementos integrantes de la causa de atenuación que se invoque y esto no ocurre en la resolución reclamada, es vista la notoria improcedencia de este motivo y por ello la necesidad de rechazarlo de plano.
En cuanto al tercero de los motivos de casación planteados por el recurrente, que tampoco puede el mismo merecer estimación, pues dejando aparte toda la construcción técnico jurídica elaborada por este Tribunal en orden a la circunstancia atenuante 4ª del artículo 9º del Código penal de preterintencionalidad, que solo opera en supuestos de infracciones homogéneas, es decir respecto de las que se hallen en la misma línea del delito base que se pretendía ejecutar, -supuesto en el que no se encuentran el homicidio frustrado y las lesiones- lo que no cabe la menor duda, en este caso, es que las heridas ocasionadas a la víctima son las naturales y lógicas a la acción desarrollada, pues acometer a una persona con una navaja dándola un fuerte golpe en el abdomen en el que, por su natural flacidez, la penetración de la hoja es previsible que alcance gran profundidad y no pocos destrozos, es acto idóneo para que se produzcan las consecuencias lesivas que sufrió el agredido, por lo que, en este aspecto, tras rechazar el motivo, cuya fundamentación contraviene la doctrina de esta Sala apuntada más arriba, procede confirmar la sentencia impugnada, que se encuentra ajustada a la ley.
Por último, que tampoco puede acogerse el motivo final del presente recurso en el que se censura el fallo de instancia pretendiendo se rebaje la infracción cometida a simples lesiones rechazando la calificación que hace la sala sentenciadora de delito de homicidio en grado de frustración, pues requiriéndo éste la concurrencia de tres elementos fundamentales como son la intención de matar, ejecución de todos los actos que debieran haber producido la muerte y ausencia de este resultado por causas independientes de la voluntad del agente, de la declaración probada de la sentencia recurrida aparecen todos ellos con notoria claridad, y desde luego el animus necandi, negado en el recurso, ya que el mismo está corroborado por la conducta exterior del recurrente, en cuanto que inferir una puñalada en el abdomen de la víctima, en cuya zona produjo las gravísimas lesiones que en el factum se describen, es acción adecuada para producir la muerte y que como tal tuvo que representarse en la mente el procesado, que incluso lanzó un segundo golpe al agredido que le hirió en el antebrazo izquierdo, por lo que ha de reconocerse, con caracteres de evidencia, el dolo del homicidio; y si ello es así, como así es, no es posible dudar, dado que no consiguió el procesado coronar con éxito su propósito al haberlo evitado la feliz intervención quirúrgica a que se sometió al herido, que la infracción cometida por aquel, en este caso, fue la de homicidio frustrado del artículo 407 del Código penal en relación con el artículo 3 del propio texto legal y no la definida con los artículo 420 y 421 de igual ordenamiento sustantivo como con sinrazón se pretende, por lo que es de rigor confirmar la resolución reclamada con todas sus consecuencias legales.
Y en cuanto a la adaptación que se hace del recurso promovido a la nueva legalidad en vigor, que no procede atender la misma, por cuanto, al igual que ocurre en este supuesto respecto a las atenuantes de los artículos 9-2 y 9-4 del Código penal anterior, aplicadas en este caso, las de los artículos 20-2 y 21-1 del texto penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, invocadas como sustitutorias de aquellas, -excepto la de preterintencionalidad, que no tiene parangón-, carecen de fundamento al no existir en los hechos probados base fáctica en que poder cimentarlas.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Eloy, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, con fecha seis de Julio de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo por delito de homicidio frustrado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Cotta y Márquez de Prado , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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