STS, 26 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 5131/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y por el acusado Luis María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, condenando a dicho acusado por delito de estafa, absolviendo a Emilio, Ericay Alicia, de los delitos de estafa y cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Santander, instruyó procedimiento abreviado con el número 71 de 1.990, contra Luis María, Emilio, EricaY Alicia, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, que, con fecha diez de septiembre de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que,
En el Juzgado de Instrucción de Santoña, fueron incoadas Diligencias Previas con fecha 14 de agosto de 1987 por presuntos delitos de robo con fuerza e intimidación y abusos deshonestos, contra Jesus Miguel, que fueron acomodadas al cauce procesal del Procedimiento Abreviado con el número 78/89 y remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal número Dos de Santander cuyo Organismo las recibió el 10 de enero de 1.990, celebrándose el correspondiente juicio oral los días uno y ocho de marzo del corriente año y recayendo, finalmente, sentencia el 12 de marzo en la que se condenó a dicho acusado a las penas de tres meses de arresto mayor por un delito de robo continuado con fuerza en las cosas, cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por un delito de robo con intimidación, y un año y seis meses de prisión menor por otro delito de abusos deshonestos, con las accesorias correspondientes.
Con motivo del procedimiento anteriormente relacionado, la acusada Erica, esposa de Jesus Miguelconectó, en fecha no determinada, con la también acusada Alicia, pidiéndola el favor de "a ver si podía echarle una mano", intentando Aliciaayudar a Ericaen lo que pudiera, para lo cual acudió al también acusado Luis María, Oficial de la Administración de Justicia con destino en la Audiencia Provincial de Santander, a quien conocía por anteriores causas judiciales de sus hijos tramitadas en dicha Audiencia, solicitándole se interesara por el asunto para obtener una rebaja de la pena, ofreciendo cantidades de dinero no determinadas por tal servicio, habiendo aceptado éste tal cometido. Luis María, alentó tanto en Aliciacomo en Ericala esperanza de que se podría con estas gestiones obtener la rebaja de las penas solicitadas en el procedimiento de referencia, creando en las dos acusadas la apariencia de amistades, relaciones y valimientos sobre magistrados, capaces de modificar el contenido de una sentencia, facultades totalmente ajenas a su función de oficiales, pero confiadas ellas, dado su bajo nivel cultural, en esta apariencia y con ánimo de obtener a traves de los oficios, una sentencia benigna en el procedimiento cuestionado. Para llevar a cabo su designio, Luis Maríase puso en contacto telefónico con el también acusado Emilio, Oficial de la Administración de Justicia con destino en el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Santander, al que unía una estrecha amistad, solicitándole se interesara por la marcha procesal del procedimiento indicado y su resultado, pero sin que conste le hiciese partícipe de los ofrecimientos económicos recibidos.
Durante el mes de febrero y parte de marzo del año 1990, tuvieron lugar numerosos contactos entre las acusadas y los funcionarios ya citados, que les informaron sobre el señalamiento del juicio y demás tramites procesales con continuas promesas por parte de Luis Maríade hacer lo que pudiera y ofertas de remuneración por parte de ellas a éste, sin que dicho acusado hubiera en ningún momento aclarado y precisado sobre la imposibilidad de hacer ver a dichas interesadas la realidad de la total carencia de facultades que aparentaba. CUARTO.- No consta, por el contrario, que el acusado Emilio, mantuviera en las acusadas AliciaY Ericala creencia errónea en su influencia, poder o valimiento, habiéndose limitado a informar sobre la situación procesal de las diligencias que se seguían en el Juzgado de lo Penal número Dos de Santander. QUINTO.- Una vez celebrado el juicio en el Juzgado de lo Penal ya mencionado y detectada la situación anteriormente relacionada a través de las escuchas telefónicas llevadas a cabo, previa autorización judicial, se estableció por miembros de la Guardia Civil un servicio de vigilancia, obteniendo como resultado la detención el día 21 de marzo de 1990 de los cuatro acusados. En referido día, a Emiliole fue intervenido la cantidad de 90.000 ptas en billetes de 10.000 pesetas que tenía metidos en un bolsillo y fueron introducidos por Ericaen una entrevista que sostuvo en el edificio de Las Salesas, donde se encuentran ubicados tanto el Juzgado de Instrucción número Cuatro como el Juzgado de lo Penal números Dos; sin que conste que el referido Emiliohubiera tenido conocimiento de tal introducción. Momentos después, en los pasillos de la Audiencia Provincial de Santander, le fue intervenido a Luis Maríaun sobre conteniendo la suma de 90.000 pesetas en billetes de 10.000 pesetas, que le fue entregado en propia mano por Aliciaa quien en el mismo acto le había sido facilitado por Erica; recibiéndolo Luis Maríaa sabiendas de que contenía dinero.
Dichas entregas, eran pagos parciales de otras también ofertadas que dependían del resultado definitivo del asunto que había de resolverse mediante el recurso de apelación que se pensaba interponer contra la sentencia del Juzgado de lo Penal de 12 de marzo de 1990. SEXTO.- Todos los encartados en el momento de ocurrir los hechos eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales. Por acuerdo de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de fecha 27 de marzo de 1.990, se ha dispuesto declarar a Luis María, Oficial de la Administración de Justicia, con destino en la Audiencia Provincial de Santander y a Emilio, Oficial destinado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Santander, en la situación de Suspensión Provisional, quedando durante el tiempo que dure esta situación, privados temporalmente de sus funciones y, asímismo, sujetos a las limitaciones económicas y demás efectos que establece el artículo 40 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia y disposiciones complementarias. No consta que haya sido recurrido dicho acuerdo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis María, como autor criminalmente de un delito de estafa de los artículos 528 y 529-6º del Código Penal, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CINCO MESES de arresto mayor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al abono de una cuarta parte de las costas procesales.
Téngase en cuenta a efectos del cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que el ahora condenado ha estado privado de libertad por esta causa. Debiendo asímismo, absolver como absolvemos libremente a los encartados Emilio, EricaY Alicia, de los delitos de estafa y cohecho de que han venido siendo acusados, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas procesales devengadas. Y por esta absolución decretada, se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido acordadas con relación a estos tres acusados, y una vez firme esta resolución, procédase a la devolución a Ericade la cantidad de ciento ochenta mil pesetas que fueron intervenidas por la Guardia Civil en fecha 21 de marzo de 1.990, remitiéndose asimismo testimonio de la presente sentencia al Ministerio de Justicia a los efectos correspondientes.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL, y por el acusado Luis María, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- EL MINISTERIO FISCAL, basó su recurso en los siguientes Motivos:
Infracción de ley, con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación, al procesado Emilio, de los artículos 528, 529.6 del Código Penal.
Infracción de ley con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación, a ambos procesados, Luis Maríay Emilio, del artículo 403 del Código Penal, respecto de este último, se formula el motivo con caracter accesorio respecto del precedente.
Infracción de ley artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación a las procesadas Ericay Alicia, de los artículos 392, 391 y 390 del Código Penal.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del condenado, formalizó el recurso basándolo en 3 motivos, quedando inadmitido por auto de esta Sala de fecha veinte de julio de mil novecientos noventa y tres, el motivo segundo por infracción de ley, quedando admitidos los motivos primero y tercero también por infracción de ley, cuyo contenido es el siguiente:
Por considerarse infringido el artículo 24-2 de la Constitución y consiguiente aplicación indebida de los artículos 528 y 529-6º del Código Penal, teniendo su cauce procesal en el artículo 5º número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85.
Por infracción de ley, se ampara en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimándose infringido el artículo 3º párrafo segundo, en su relación con los artículos 528 y 529-6º del Código Penal y artículos 51 y 56 del mismo.
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- Instruídas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Vista, se celebró la misma el día quince de noviembre del corriente año. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Santiago Pérez Obregón por Luis Maríaque informó en apoyo de su escrito de formalización solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos, impugnando los tres motivos del Ministerio Fiscal; el Ministerio Fiscal Sr. Bueren, que informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos; de la Letrada recurrida doña Emilia Jorquera Cisnero por Ericay Alicia, impugnando el motivo tercero del recurso del Ministerio Fiscal; el Letrado D. Benito Huerta Argenta por Emilio, que impugnó el motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal; y del Excmo. Sr. Fiscal que impugna los tres motivos del recurso del acusado.
El primer motivo de casación del recurso del acusado Luis Maríase basa en la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Dicha alegación en vía de casación, como se ha repetido hasta la saciedad, sólo puede sostenerse por la inexistencia en la causa de prueba suficiente de culpabilidad, practicada legalmente, pues al existir permite al Tribunal de instancia su valoración para formar la convicción en conciencia que a él solo le pertenece (art. 741).
No es cierto que en la presente causa no exista otra prueba que la de las grabaciones telefónicas, como dice el recurrente, tachándola de irregular e insuficiente. Dicha prueba fué autorizada judicialmente (art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), su transcripción se hizo bajo fé pública judicial (folios 52 y 237) y su contenido se reprodujo en el juicio; no hay irregularidad esencial alguna. Respecto a su valor está bien motivado en la sentencia de instancia (fundamento 2º), escrupulosamente (descartando lo dudoso), y con criterios ajustados a sana lógica y experiencia. Pero además de ser regular legalmente y bastante decisiva no es única ya que la confirma directamente el testimonio en el juicio del Capitán de la Guardia Civil (ratificando folio 216) que presenció la entrega al acusado en el pasillo de la Audiencia del sobre que guardó y que al requerirle para que aclarase su contenido, e insistiendo por su negativa, hubo de exhibirlo y resultó contener 90.000 ptas. Lo que ya es bastante y, a su vez, permite interpretar las declaraciones de las coacusadas, con el mismo alcance.
Hay prueba, es valorable, se ha motivado y la presunción ha quedado eficazmente desvirtuada.
No ha lugar.
El tercer motivo (inadmitido el segundo) de este recurrente se ha formalizado por infracción de ley penal sustantiva (art. 849 nº 1º) alegando como infringido el párrafo segundo del artículo 3º del Código, en relación con el 51, el 56, y 528 y 529-6º.
En síntesis, el recurrente sostiene que el delito de estafa no fué consumado sino frustrado porque el dinero obtenido por el engaño fué ocupado en seguida por la Guardia Civil y por lo tanto no se dió el lucro.
Los elementos del delito de estafa (aparte su polimorfismo medial) son el básico del engaño, el error que éste provoca en el sujeto pasivo y causa bastante para inducirle a realizar el acto dispositivo patrimonial perseguido por el agente con ánimo de lucro; dicha transmisión patrimonial, voluntaria pero por error esencial en su finalidad, ocasiona a su vez un perjuicio económico al cedente que no obtiene la contraprestación o ventaja ofrecida (lícita o no, posible o imposible, económica o servicial, etc.).
Recorrida la secuencia comisiva descrita en los hechos probados, todos esos elementos concurren. El delito se consuma en cuanto se produce la traditio patrimonial, en cuanto al sujeto pasivo se desprende de objeto o valor mueble, en este caso dinero, estimulado por el cebo engañoso ofrecido, ya hay perjuicio. El que posteriormente por propia gestión del agente o por intervención de tercero -en este caso elementos policiales-, malogren el resultado lucrativo que aquél se proponía, afectará a la responsabilidad civil pero cae ya más allá del punto de consumación. La estafa en cuanto delito contra la propiedad queda consumada cuando la transmisión patrimonial perjudicial para el engañado tiene lugar y como acto bilateral de objeto mueble basta el modo, la tradición. Aunque el agente no llegue a aprovecharse y su enriquecimiento injusto quede en intentado (S.S. 30-10-41, 30-9-46, 4-6-52, 24-11-75, 16-4- 79, 7-7-81). Desde que el dinero ajeno pasó a su disposición; cosa que no ocurriría, por ej. si se frustrara el hacer efectivo el título valor que lo represente (S. 4-7-88). Pero no sería frustración si se trataba de objeto o no lograra venderlo. Una cosa es el ánimo de lucro, que lo hubo y otra la efectividad lucrativa acabada, que está después de la consumación con el acto dispositivo (S.S. 13 y 23-2-90).
Por lo tanto, no hay en este caso de autos frustración, el ciclo ya había quedado completo y el motivo debe ser desestimado y con él, este recurso.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, enteramente bajo el número 1º del artículo 849, impugna en su primer motivo la absolución en la instancia del inculpado Emiliodel delito de estafa del que fué acusado, inaplicándose indebidamente los artículos 528 y 529 del Código Penal.
Esta cobertura procesal obliga a atenerse a los hechos probados que redactó el Tribunal de instancia conforme a su valoración de la prueba que a él sólo pertenece y que ha motivado minuciosamente.
Pues en esos hechos probados se ha descartado que dicho acusado realizara otra cosa que informar de la tramitación procesal de las diligencias y se declara que no ofreció realizar ninguna otra gestión, así como que no está probado que se hicieran ni aceptara beneficios económicos por su intervención, se dice que por el otro inculpado solo se recabó que se interesara por la marcha procesal del procedimiento en curso, sin ofrecerle nada por ello. Que no se atribuyó influencia, poder o valimiento en el tema. Y por último descarta que se diera cuenta de que Ericale introdujo un sobre en el bolsillo (a diferencia del otro encartado) y que por el contrario se resalta su sorpresa. Por todo lo que el juzgador de instancia le absolvió por no apreciar prueba que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia.
Con esos hechos, aquí inatacables no cabe llegar a otra conclusión. Podrá el recurrente considerar poco creíbles algunos puntos de la versión aceptada por el Tribunal, pero como es a éste al que competía valorar la prueba, esta Sala no puede remover la secuencia relatada. Al fin y al cabo si es prácticamente posible, conforme a la experiencia, que una persona extraiga subrepticiamente objetos del bolsillo de otra, sin conocimiento de ésta tampoco puede negarse la posibilidad contraria de introducirlos con igual habilidad, sin que lo advierta el sujeto pasivo. Son hechos, no meros juicios de valor, y se remachan en la motivación.
En síntesis, el motivo carece de sustentación fáctica y por ello pese a sus esmerados razonamientos dialécticos ha de desestimarse.
El segundo motivo del Ministerio Público, por igual vía procesal denuncia la inaplicación del artículo 403 del Código Penal (sobre aplicación conjunta de la pena de inhabilitación especial). El propio recurrente vincula el tema del motivo anterior en cuanto a aquel mismo procesado.
Claro que al no prosperar lo principal tampoco lo accesorio, por lo que la alegación debe desestimarse en cuanto al citado recurrido.
Respecto al otro acusado tampoco puede correr mejor suerte la postulación del recurrente porque dicha norma penal exige que el delito de estafa haya sido cometido abusando de su cargo y no se deduce así de los hechos probados donde reiteradamente se constata que ni por su función y destino ni por relaciones o valimientos que de aquéllos pudiera derivarse, tenía el acusado Luis Maríaocasión que permita imputarle dicho abuso. La mera condición de funcionario para aparentar influencia queda subsumida en el elemento engañoso de la estafa.
Por ello no puede prosperar este motivo.
El motivo tercero -siempre en el mismo cauce y con la misma servidumbre fáctica-, alegó la inaplicación de los artículos 392, 391 y 390 del Código Penal.
El propio recurrente sienta ab initio que este motivo es una consecuencia del anterior lo que ya preconiza su vinculación dialéctica y la dificultad de impugnar los argumentos sentenciales basados en el relato probado.
Dado que hay que partir de que el sujeto funcionario carecía de facultades derivadas de tal carácter para realizar el objeto del servicio ofrecido, ajeno a su cargo, actuó como considera el Tribunal como un particular que ofreciera una gestión oficial fuera de su alcance y así no ha sido calificado ni por el artículo 386 que exige actuación relativa al ejercicio del cargo, ni por el 390 -admisión de regalos en consideración a su oficio-, la derivación lógica es que los sujetos particulares a que se refiere el 391 mal podían ser calificados por el mismo pues aunque en su propósito estuviera la entrega de la dádiva, el destinatario de la misma no era receptor con capacidad de poner en acción su función pública para estos efectos.
En cuanto al artículo 392 (traido a colación porque lo ofrecido versaba en torno a proceso penal y el móvil era para la autora principal obrar para favorecer a su cónyuge, lo que repercutía por unidad delictiva, a efectos de pena, en la cómplice o en su caso cooperadora necesaria, según la importancia de su rol) es una mera atenuación del artículo anterior.
Es decir que al no haber delito de cohecho pasivo tampoco lo hubo del activo que solo hubiera podido apreciarse sin aquél en el caso de ser efectivamente propio del cargo del funcionario el servicio intentado y haber rechazado aquél la oferta brindada. Lo que no fué el caso.
Por lo que el motivo no puede prosperar.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y por el acusado Luis María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, de fecha diez de septiembre de mil novecientos noventa, en causa seguida al mismo y otro, por delito de estafa. Condenamos a dicho acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Declarando de oficio las costas respecto al Ministerio Fiscal. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Alicante 116/2022, 6 de Mayo de 2022
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Cohecho
...al mismo a realizar un acto injusto, en cuanto no ajustado a la legalidad (TS, 2.ª, 8 de octubre de 1994). No obstante, la sentencia de TS de 26 de noviembre de 1993 (Sala 2.ª) eximió de responsabilidad al particular que solicitó de un funcionario una actuación para la que no estaba capacit......