STS, 20 de Noviembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, instruyó sumario 139/97 contra Jose Enrique , Bruno y Francisca , por delito de falsedad en documento mercantil y Valentín , por delito de estafa en grado de tentativa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 29 de Octubre mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Jose Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, que durante el mes de octubre trabajaba como empleado de la empresa BADAREPERT, dedicada entre otras funciones a recibir tarjetas de crédito de los bancos y hacerlas llegar a sus titulares, el día 24 de octubre de 1996 recibió la tarjeta Visa Electrón, procedente de la Caixa de Catalunya de Arenys de Mar, para entregarla a su legítima titular Elsa , titular, también de la cuenta correspondiente a dicha tarjeta, y, en lugar de hacérsela llegar, se apropió de la misma. El día 13 de diciembre el acusado Jose Enrique se dirigió al comercio llamado DIRECCION000 dedicado a la venta de ropa, ubicado en Arenys de Mar y propiedad del también acusado y amigo de Jose Enrique , Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en connivencia con éste y la empleada del establecimiento Francisca , mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes conocían que la tarjeta que portaba no le pertenecía a él, sino que la titular era una mujer, presentes todos ellos en el establecimiento en ese momento, colaboraron con ánimo lucro en la realización de diversas compras de ropa por valor de 50.000 pts. que llevó a cabo el acusado Jose Enrique y fueron cargadas en la cuenta de la mencionada tarjeta aquel mismo día por tratarse de una tarjeta de las llamadas de débito. El acusado Jose Enrique procedió a firmar el correspondiente recibo de compra de la operación antedicha. La tarjeta no se hallaba firmada por la legítima titular, Elsa , por no haberle sido entregada en ningún momento. Posteriormente se intentó efectuar un nuevo cargo por valor de 30.000, que fue rechazado por resultar insuficiente el saldo existente en la cuenta corriente. Al día siguiente, 14 de diciembre de 1996, Jose Enrique se dirigió a Malgrat de Mart, y en el establecimiento Pells de Barcelona procedió a comprobar si la tarjeta seguía siendo operativa, solicitando al encargado que la probara, justificando la petición aduciendo que después su madre, titular de la tarjeta, iría a efectuar unas compras, pasándola por el terminal por importe de 10 pesetas, resultando la operación efectuar compras con la tarjeta Visa Electrón en el comercio MADE UN HAVE donde por aquel entonces el acusado Valentín ejercía funciones de encargado, y de acuerdo con éste, quien conocía que Jose Enrique , no era el titular de la tarjeta, sino que pertenecía a una mujer de nombre Elsa , se intentaron tres nuevos cargos en la cuenta por valor de 89.830 pesetas, 50.000 pesetas y 24.500 pesetas, que fueron todos ellos rechazados por resultar insuficiente el saldo existente.

Asimismo constan en el extracto bancario obrante en folio 33 cargos efectuados por el acceso a una autopista de peaje los días 18, 19 y 20 de diciembre de 1996, por importe de 280, 470 y 280 pesetas, respectivamente, sin que haya quedado acreditado que fueran efectuados por el acusado Jose Enrique .

La titular de la tarjeta, Elsa , no solicita cantidad alguna, ya que el único importe que reclamaba, el cargo de 50.000 pesetas, fue abonado por la madre del acusado Bruno ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos a Valentín del delito de estafa en grado de tentativa por el que venía siendo acusado; a Jose Enrique del delito de falsedad en documento mercantil y del delito continuado de estafa por los que se le acusaba; a Bruno y Francisca de los delitos de falsedad en documento mercantil y del delito de estafa, por los que venían siendo acusados. Se declaran de oficio las costas causadas por la tramitación de esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1º y 3º, y de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal respecto a los acusados Jose Enrique , Francisca y Bruno .

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación de los artículos 248, 249, 16.1º, 62 y 74 todos del Código Penal, respecto a los acusados Jose Enrique y Valentín .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Noviembre de 2001.

1.- La sentencia absolutoria para los acusados por el Ministerio fiscal es objeto de impugnación casacional por la acusación pública que en dos motivos por infracción de ley en su modalidad de error de derecho denuncia la indebida aplicación de los arts. 390 1 y 3 y 248, 249 y 74 del Código penal, respecto a los acusados en el primero, y de los arts. 248, 249, 16.1, 62 y 74 respecto a otros dos acusados, en el segundo.

En ambos motivos la vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde su asunción la errónea aplicación de los preceptos penales que invoca como inaplicados a unos hechos probados que no son discutidos por la acusación y respecto a los que la defensa del principal inculpado afirmó su conformidad con los hechos de la acusación.

Básicamente, el relato fáctico expresa que el acusado Jose Enrique que en su trabajo se encargaba de recibir tarjetas de crédito que tenía que hacer llegar a sus titulares, se quedó con una y puesto de acuerdo con empleados de establecimientos mercantiles, también acusados y absueltos, realizaron operaciones de comercio que, en una ocasión, fue cargada en la cuenta del titular de la tarjeta y en otras no llegó a cargarse al no disponer de fondos para su abono.

2. - Con relación al delito de falsedad, pese a la relación fáctica, y la afirmación del fundamento de la sentencia sobre el reconocimiento de los hechos por los acusados, se niega la tipicidad afirmando que al no haber llegado la tarjeta a su legítimo titular y no haberla llegado a firmar "se hace imposible la imitación de la firma de la titular legítima, no pudiéndose en ningún caso afirmar que con la escritura que se realiza en el comprobante se esté suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido".

   Esta argumentación no puede ser compartida. Entendida la falsedad documental del art. 390 como la creación, modificación, o alteración de un documento jurídicamente protegido con la intención de que surta efectos como si fuera auténtico o verdadero, los hechos deben ser subsumidos en el delito de falsedad. Las distintas modalidades comisivas abarcan la creación y la modificación de algún aspecto sustancial del mismo afectante a su relevancia jurídica.

   En el hecho probado se afirma que el acusado, en connivencia con los otros acusados, crean un documento dotándolo de apariencia de realidad mediante la expedición e incursión en el tráfico jurídico de un documento referente a un acto de comercio. La conducta imputada consistió en la creación de un documento mercantil suponiendo que quien realizaba el acto mercantil era la titular de la tarjeta lo que no se correspondía a la verdad. Supone consignar en un documento que una persona ha tomado parte en el acto que materializa el documento lo que es, en este supuesto, incierto. El motivo interpuesto por el Ministerio fiscal debe ser estimado. Del mismo son autores quienes realizaron la acción falsaria, esto es, quien prestó la tarjeta y quienes conociendo la falsificación la introdujeron en le terminal bancario de la tarjeta de crédito.

3. - Igualmente debe ser estimada la pretensión del Ministerio fiscal en el recurso de casación de infracción de ley por inaplicación al hecho probado del tipo penal de la estafa. Recordamos que el hecho probado refiere que mediante la creación de documentos mercantiles falsos se ordenaban mandatos de pago en perjuicio de un tercero que no los consentía. Unos llegaron a efectuarse y otros no al no existir fondos para ello.

   La sentencia impugnada afirma que en los supuestos como el que es objeto de la impugnación la calificación procedente no es la de estafa, pues el tipo penal exige que se engañe a "otro" y esta situación no puede ser atribuída a una máquina. Por ello, concluye, la calificación procedente es la del delito de robo con fuerza en las cosas que no fue objeto de la acusación. Tampoco esta argumentación puede ser compartida.

   La calificación de los hechos como delito de robo con fuerza en las cosas, arts. 237, 238 y 239, no sería procedente toda vez que en el hecho probado la conducta no consiste en sustraer una cosa mueble ajena de forma inconsentida, sino que el hecho probado relata una recepción, no sustracción, de una cosa mueble a través de un artificio consistente en aparentar la titularidad de una tarjeta de crédito. Obviamente no hay sustracción inconsentida y no concurren los elementos característicos de la acción de apoderamiento sustractivo.

   Los supuestos de realización de unos hechos constitutivos de falsedad que es instrumental o medial para la realización de una conducta de desapoderamiento, normalmente deberán ser subsumidos en la estafa del art. 248.1 del Código penal. Dicho en otras palabras, si una persona mediante un acto de falsedad crea un documento falso que es el justificante de una operación mercantil y presenta su identificación falsa o aparenta ante tercera persona una titularidad falsa de la tarjeta, esta conducta constituye el engaño típico del delito de estafa del art. 248.1 del Código penal, pues quien así actua engaña a la persona ante quien se presenta como titular legítimo de la tarjeta que usa y que emplea para justificar una operación mercantil realizada. Si una persona con una tarjeta cuya tenencia no es legítima la exhibe y pone en funcionamiento, engaña al titular del establecimiento donde la emplea, con una apariencia de titularidad que integra en engaño, permitiendo en virtud de ese engaño la causación de una situación de error que es causa del desplazamiento económico, mediante la introducción, y aceptación, de la tarjeta de crédito o débito en el terminal bancario.

   Pero tampoco es este el supuesto probado. En el relato fáctico se afirma que el titular del establecimiento mercantil no fue engañado, pues conocía que quien utilizaba la tarjeta no era ni titular ni poseedor legítimo de la tarjeta los dos de connivencia, acuerdan un dispostivo dirigido a realizar una transferencia económica de un tercero no consentida. Para ello el acusado Jose Enrique utiliza la tarjeta para comprar y el titular del establecimiento y su empleada, en un hecho, y otro titular del establecimiento en el segundo, cooperan a la acción defraudatoria permitiendo la operación y la utilización de una máquina que va a realizar la transferencia de activos no consentida.

   El Código penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el "engaño" era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.

   La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de ordenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

   Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituído como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

   Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actua en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

   Consiguientemente, los dos motivos interpuestos por la acusación pública deben ser estimados procediendo dictar segunda sentencia en la que se condena a los acusados a los delitos por los que se ejercita la acción penal. Concretamente a Jose Enrique como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el art. 390.3 del Código penal; y como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 del Código penal; a Bruno y Francisca , como autores de un delito de falsedad y otro de estafa. Valentín , autor de un delito intentado de estafa ya que no fue acusado de delito de falsedad documental.

   Procede imponer las penas correspondientes a los hechos delictivos distinguiendo en la individualización las distintas particpaciones en los hechos de los acusados, desde luego, de mayor gravedad en el acusado Jose Enrique que sustrajo la tarjeta y actuó con quiebra de la confianza depositada en la recepción y entrega de las tarjetas de crédito que le eran confiados.

   III.

   FALLO

   F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 29 de Octubre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a Jose Enrique , Bruno y Francisca , del delito de falsedad en documento mercantil y a Valentín , del delito de estafa en grado de tentativa, que casamos y anulamos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil uno.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, con el número 139/97 de la Audiencia Provincial de Barcelona, contra Jose Enrique , Bruno y Francisca , por delito de falsedad en documento mercantil y Valentín , por delito de estafa en grado de tentativa, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 29 de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

   UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en los dos fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso, dictando segunda sentencia.