STS 298/2008, 26 de Mayo de 2008
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2008:2618 |
| Número de Recurso | 11085/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 298/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Serafin contra sentencia de fecha treinta de mayo de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Letrado.
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- El Juzgado nº 2 de Prat de Llobregat, instruyó sumario con el nº 20/2006, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha treinta de mayo de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Único.- Se declara probado que el procesado Serafin, ciudadano nigeriano con permiso de residencia en España nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21:00 horas del día 7 de agosto de 2.006 llegó al Aeropuerto Internacional de Barcelona sito en El Prat de Llobregat en el vuelo procedente de Casablanca (Marruecos) siendo interceptado en la aduana de la Terminal A y requerido para ser sometido a pruebas radiológicas, a las que voluntariamente se sometió, le fueron detectados ochenta y cuatro cuerpos cilíndricos dentro de su organismo que contenían sustancia estupefaciente cocaína, con peso bruto de 1.261 gramos (un kilogramo con doscientos sesenta y un gramos) y neto de 1.099,535 gramos (un kilogramo, noventa y nueve gramos con quinientos treinta y cinco miligramos) con riqueza base del 74'8% que portaba con el fin de comerciar con terceras personas.
El valor de cocaína incautada ascendería en el mercado ilícito a cuarenta mil euros".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Serafin como responsable en concepto de autor/a de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la/s pena/s de diez años de prisión y multa de cien mil euros (100.000), así como al pago de las costas procesales.
Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida a la que se dará legal destino.
Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo de los artículos 5.4º de la L.O.P.J., en relación con el 849.1º y 852 de la L.E.Crim., 15, 17 y 24 de la Constitución Española, 7 y 11 de la L.O.P.J., 520 de la L.E.Crim. y 368 y 369.1.6º del C.P.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinte de mayo pasado.
La Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (sª de 30 de mayo de 2007) condenó a Serafin por un delito de tráfico de drogas, susceptibles de causar grave daño, en cantidad de notoria importancia, por haber sido sorprendido por la Policía Judicial a su llegada al aeropuerto internacional de El Prat (Barcelona), en vuelo procedente de Casablanca, llevando en el interior de su cuerpo ochenta y cuatro cuerpos cilíndricos que contenían un total de 1.099,535 gramos de cocaína con un porcentaje del 74,8 por ciento de pureza.
Contra la sentencia de la Audiencia, la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación, articulando un único motivo por infracción de preceptos constitucionales.
El único motivo del recurso se formula "por infracción de ley, fundamentado en los artículos 5.4º de la LOPJ, en relación con el 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 15, 17 y 24 de la Constitución española, 7 y 11 de la LOPJ, 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 368 y 369.1.6ª del CP".
Fundamenta su impugnación la parte recurrente en que, en contra de lo sostenido por el Tribunal de instancia, entiende que su representado "fue detenido inmediatamente antes, o cuando menos simultáneamente, al momento en que se le hizo firmar la diligencia de prestación del consentimiento para la realización de una intervención corporal, y por tanto, es obvio, con anterioridad a la propia práctica de la misma", afirmando que "el Sr. Serafin, declaró en el acto del juicio oral, según aparece en el acta del mismo que: "que reconoce su firma como la que obra al folio 7 (diligencia de consentimiento a ser sometido a una exploración radiológica), que el contenido del documento no se le tradujo al idioma inglés y no sabía lo que estaba firmando, que no prestó consentimiento a que se le efectuara la prueba radiológica, que no sabía lo que estaba pasando y estaba muy nervioso, y le empezaron a quitar ropa, y se sintió obligado a hacer lo que le dijo la policía", sin que hayan comparecido al acto del juicio oral "los agentes que aparecen reseñados en la diligencia de detención e información de derechos obrante al folio 5, inmediatamente anterior a la diligencia de sometimiento voluntario al reconocimiento radiológico obrante al folio 7", de modo que, "por la ausencia de asistencia letrada, tras producirse la detención, resulta palpable" el perjuicio producido al hoy recurrente, todo lo cual determina la aplicación al presente caso de lo establecido en el art. 11.1 de la LOPJ.
La cuestión aquí planteada no ha sido desconocida por el Tribunal de instancia que la examina en el FJ 3º de la sentencia recurrida, declarando al respecto que "la ilícita intromisión en la intimidad del acusado se habría producido si se le hubiese sometido al examen radiológico contra su voluntad", pero, en el presente caso, "el sometimiento fue voluntario y plenamente consciente de la trascendencia del mismo", pues "no puede obviarse que (el recurrente) posee arraigo en España suficientemente prolongado (él mismo lo data desde el año 2002 -el hecho tuvo lugar en el mes de agosto de 2006-) como para haber obtenido permiso de residencia y poseer tarjeta identificativa lo cual, en principio, mal se concilia con un desconocimiento absoluto o incluso sustancial del idioma castellano (que, además, en su lugar de residencia -Gran Canaria- es el único oficial no concurrente con ninguno otro). Y, en fin, definitivamente, la testifical desplegada en el plenario en la persona del Jefe de viajeros de las dependencias aduaneras, amén de confirmar que existe un traductor disponible en las dependencias, revela a las claras que el conocimiento de la diligencia a la que se sometía, y así firmaba, era pleno y completo su alcance".
El motivo, como vamos a ver, no puede prosperar.
Ante todo, es preciso poner de relieve que, como ha declarado el Tribunal Constitucional, las exploraciones con rayos X no vulneran el derecho a la integridad física de la persona (v. art. 15 C.E. y STC de 11 de marzo de 1996 ); tales exploraciones, evidentemente, no constituyen ningún trato inhumano o degradante, si son practicadas bajo control médico y con las debidas garantías, extremos aquí no cuestionados.
El tema del consentimiento para la práctica de las exploraciones radiológicas de las personas sospechosas -hemos de reconocerlo- ha sido objeto de decisiones jurisprudenciales no siempre coincidentes, hasta que, por el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se tomó el acuerdo de fecha 5 de febrero de 1999, del siguiente tenor: "cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa declaración con instrucción de sus derechos".
A partir del referido acuerdo, la jurisprudencia ha mantenido el criterio reflejado en el mismo en reiteradas ocasiones (v., ad exemplum, SS TS de 22 de 26 de enero de 2000, 5 de noviembre de 2001 y 17 de noviembre de 2003 ).
En esta línea -y ello es importante destacarlo-, se dice, en la STS de 22 de diciembre de 1999, que "cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los arts. 492 y 520 de la Ley Procesal. En este marco, se solicita el consentimiento a una exploración radiológica cuyo resultado determinará un distinto contenido de la subsiguiente actuación policial. La localización de efectos que pudieran ser constitutivos de un delito, (...), determinará la concurrencia de presupuestos, conforme al art. 492 de la Ley Procesal, de una detención por razón de delito. Su ausencia, por el contrario, la finalización de la privación de libertad y, en su caso, del procedimiento de represión del contrabando".
No puede ignorarse, por lo demás, que, para que legalmente pueda acordarse la detención de una persona, es preciso que ésta intentare cometer un delito o que se trate de un delincuente "in fraganti" (v. art. 17.1 C.E. y arts. 489, 490 y 492 LECrim.), pues no se puede detener a nadie por simples sospechas; pero sin que, por otra parte, pueda considerarse "detención", en sentido legal, las privaciones de libertad deambulatoria inherentes a las diligencias de cacheo e identificación de un sospechoso, como tampoco, la diligencia de examen radiológico o los controles de alcoholemia, siempre, claro está, que tales diligencias se practiquen en legal forma, con las debidas cautelas, respetando los principios de necesidad y de proporcionalidad (v. STC de 18 de noviembre de 1993 y las SS TS de 2 de febrero y de 23 de diciembre de 1996 ).
En el presente caso, el acusado, hoy recurrente, es un ciudadano nigeriano, residente en Puerto del Rosario (Las Palmas), con permiso de residencia español y con N.I.E., que, según ha manifestado, lleva en España desde el año 2002 y cuenta con trabajo en la construcción (v. f. 48), y que a su llegada al aeropuerto de El Prat, procedente de Marruecos, el día de autos, al resultar sospechoso de portar droga, fue invitado a someterse a un "reconocimiento radiológico", con la advertencia de que caso de negarse a ello podía ser detenido por presunto delito de contrabando y contra la salud pública, habiendo accedido a someterse voluntariamente a dicho reconocimiento (v. f. 7), con el resultado que se refleja en el relato fáctico de la sentencia.
Es cierto que el consentimiento voluntario de este acusado, obrante al folio 7 de las actuaciones, está redactado en español - argumento fundamental de la impugnación formulada por la representación del Sr. Serafin contra la sentencia de instancia-, pero no es menos cierto que el contenido del mismo es extraordinariamente simple y de fácil comprensión, especialmente para una persona como el acusado que llevaba varios años residiendo y trabajando en España, con la particularidad de que, en las dependencias de la Policía Judicial, donde se practicó la diligencia cuestionada, según manifestó el Sr. Antonio, Subinspector de Aduanas e Impuestos Especiales, Jefe del Servicio de Viajeros del Aeropuerto de Barcelona, el acusado se sometió voluntariamente a la diligencia de reconocimiento radiológico, pues, además, allí "había un traductor de inglés, que es un Guardia Civil que presta servicio en el aeropuerto" (v. acta J.O.). No es irrelevante, por lo demás, al objeto aquí examinado, que este acusado, debidamente informado de sus derechos, con asistencia letrada y de un intérprete de inglés, incluso ante el Tribunal sentenciador, en el juicio oral, ha reconocido, en todo momento, la realidad de los hechos que se le imputan, que es la primera vez que lo hacía y que lo que pretendía, con los beneficios económicos que hubiera podido obtener, era traer a su familia a España (v. ff. 16, 48, 117 de los autos, y f. 88 del rollo de la Audiencia).
En definitiva, es preciso concluir que el hoy recurrente, sin haber sido detenido, se sometió voluntariamente -debidamente informado al efecto- al reconocimiento radiológico con el que se detectó que portaba un elevado número de cuerpos en su organismo, los cuales, una vez recuperados, permitieron comprobar su contenido en la forma que se relata en el factum. Consiguientemente, no se produjo su detención hasta que se practicó la referida diligencia, a partir de cuyo momento fue informado de sus derechos y asistido de Letrado e intérprete, habiendo reconocido en todo momento que portaba la droga que le fue intervenida, así como que pretendía dedicar los posibles beneficios que pensaba obtener con ello para traer a su mujer e hijos a España, donde él residía y trabajaba ya desde hacía varios años, gozando de permiso de residencia español.
A la vista de todo lo expuesto, es patente que no cabe apreciar la vulneración de ninguno de los preceptos constitucionales citados en el recurso (arts. 15, 17 y 24 de la Constitución), como tampoco el art. 520 de la LECrim., ni, por tanto, de los artículos 7 y 11 de la LOPJ, ni, finalmente, en conclusión, de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal, dado que la cocaína pura que portaba este acusado superaba los 750 gramos, que según consolidada y pacífica jurisprudencia constituye el límite a partir del cual debe aplicarse el subtipo agravado de la cantidad de "notoria importancia".
Procede, pues, la desestimación del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Serafin contra sentencia de fecha treinta de mayo de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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