STS 670/2000, 17 de Abril de 2000
| Ponente | GARCIA-CALVO Y MONTIEL, ROBERTO |
| ECLI | ES:TS:2000:3243 |
| Número de Recurso | 3615/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 670/2000 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Mustafa aliM. y Mustafa M.H., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que les condenó por Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Srali J.J..
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras incoó Procedimiento Abreviado nº 5/97 contra Mustafa aliM., Mustafa M.H. y otros por Delito, Contra la Salud Pública, Contrabando y favorecimiento de la inmigración clandestina y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha diecisiete de julio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En el mes de julio de 1.996, los súbditos marroquíes Souani M., ali B., MustafaF. y Abdel ali M. se concertaron con el también marroquí y ahora acusado Mohamed B., indocumentado, mayor de edad y sin antecedentes penales, para que este a cambio de un precio los trasladara desde Ceuta hasta territorio peninsular español con el fin de buscar trabajo, y a pesar de que carecían de los correspondientes permisos legales, extremo este que conocía el acusado. Asimismo Mohamed B. resolvió efectuar, al mismo tiempo que el traslado de personas, el transporte de varios fardos de hachís sustancia derivada del cáñamo indio para lo que concertó con los también acusados Mustafa aliM., ciudadano español, mayor de edad y sin antecedentes penales y con Mustafa M.H., también ciudadano español, nacido el 11 de octubre de 1.978 y sin antecedentes penales. En ejecución de lo planeado, durante la noche del 17 de julio, o madrugada del 18, lo tres acusados introdujeron en una embarcación tipo patera, al (sic) 17 bultos de arpillera y una bolsa con 23 bolas, todos conteniendo hachís, y después de embarcar a los de unas personas, salieron de Ceuta con destino a algún punto de la costa peninsular. Hacia las 4 y media de la madrugada del día 18 de julio la patrullera HJ-VIII del Servicio de Vigilancia Aduanera, detectó la presencia de la patera en aguas del estrecho de Gibraltar, por lo que fue a su encuentro, localizándola semihundida frente a la playa del "Crimarral" termino municipal de Algeciras logrando con la colaboración de una lancha de la Policía de Gibraltar, rescatar, con un peso total de quinientos veintidós mil quinientos cuarenta gramos de griffa, con una presencia de THC del 1'70 % y cinco mil ochocientos gramos de resina de hachís con un 5'19% de THC. La griffa ha sido valorada a razón de 75.000 ptas. el kilo y la resina de hachís en 200.000 ptas. el kilo." (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Mohamed B. como autor de los delitos ya definidos contra la salud pública y contrabando sin la concurrencia de circunstancias a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de sesenta y cinco millones de pesetas y por el delito contra los derechos de los trabajadores a las penas de un año de prisión y multa de diez meses a razón de mil pesetas diarias; al acusado Mustafá aliM. a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de sesenta y cinco millones de pesetas por delito contra la salud pública en concurso con contrabando y al acusado Mustafa M.H. por los mismos delitos con la atenuante de ser menor de dieciocho años a las penas de un año de prisión y multa de veinte millones de pesetas con arresto sustitutorio de treinta días caso de impago por el delito contra la salud pública y seis meses de prisión por el delito de contrabando y multa de treinta y un millones de pesetas con arresto sustitutorio de cuarenta días en caso de impago con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales por terceras partes; siéndoles de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentenciali- Dése el destino legal a la droga intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad Social del Estado. Se decreta el comiso de la embarcación intervenidali- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.- (sic)"
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Mustafa aliM. y Mustafa M.H., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Quebrantamiento de forma, al haberse modificado la composición de la Sala y nombrarse un nuevo Ponente sin notificar tan cambio a las partes.
SEGUNDO.- Infracción de preceptos constitucionales, relacionando el art.
5-4 de la L.O.P.J. en cuanto a su concordancia con el art. 24 de la C.E. sobre presunción de inocenciali
TERCERO.- Infracción de precepto legal y de la jurisprudencia que lo desarrolla y más concretamente por la existencia de una dualidad de sanciones al condenar por un delito contra la salud pública y por otro de contrabando que supone un "bis in idem" contrario al art. 25 de la C.E.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el tercer Motivo, impugnando el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondierali
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de abril de 2.000.
PRIMERO.- El primer Motivo toma el cauce del art. 851-6º de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma "al haberes modificado la composición de la Sala y nombrarse un nuevo Ponente sin notificar tal cambio a las partes".
En apoyo de su censura, cita el recurrente el contenido del meritado precepto procesal afirmando la imposibilidad de recusación si el cambio de Ponente no ha sido comunicado.
Sin otorgar transcendencia constitucional a la incidencia constatada, ésta no pasa de ser una mera irregularidad procedimental incapaz -por su propio desarrollo- para generar el quebranto formal denunciado.
Una reiterada doctrina de la Sala (Sentencias de 1-2-97 y 3-4-96) -acomodada a las directrices fijadas por el Tribunal Constitucional SS.180/91, 230/92, 110/93 y 283/93, entre otras- señala con expresiones de la Sentencia de 3-3-97, que:
"Ciertamente, tanto la LOPJ (art. 203) como la LECrim.
(art. 146) establecen que para cada pleito o causa habrá un Magistrado ponente, designado según el turno establecido para la Sala o Sección al principio del año judicial; así como que los Jueces y Magistrados deberán abstenerse y, en su defecto, podrán ser recusados, cuando concurra causa legal (art. 217 y ss. LOPJ, y art. 52 y ss. LECrim.), en orden a garantizar el derecho del justiciable al Juez imparcial.
Es igualmente cierto que, en el presente caso, se ha producido la irregularidad denunciada por el recurrente, pero no lo es menos que --conocido el Magistrado ponente de la sentencia-- ninguna referencia se hace en el motivo examinado, ni en parte alguna, a la posible concurrencia de alguna causa de recusación del mismo, de modo que por tal circunstancia difícilmente puede afirmarse que aquella irregularidad haya afectado al derecho del acusado, hoy recurrente, a un Tribunal imparcial que, en definitiva, es la garantía constitucional cuya vulneración se denunciali
Por lo demás, no cabe la menor duda de que la composición de la Sala no afecta al derecho del justiciable al Juez predeterminado por la Ley, por cuanto en el presente caso no se cuestiona la competencia del Tribunal de instancia para conocer de esta causali"
En todo caso la irregularidad detectada y destacada en el Recurso, tiene un carácter menor cuya corrección no puede ser adoptada en el marco de la Casación por no afectar a ningún derecho fundamental y no dar lugar a ninguno de los supuestos de quebrantamiento de forma que pueden fundamentar este recurso. Por todo ello, el Motivo se desestimali
SEGUNDO.- El correlativo apartado del Recurso toma la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.
Estima el recurrente que "del contenido del estudio de las actuaciones sumariales y fundamentalmente de la Sentencia se desprende que la condena impuesta a sus representados, Mustafa aliM. y Mustafa M.H., se fundamenta, no en una con fesión o una acusación de terceros sino, tan sólo, en el hecho de que son poseedores de D.N.I. español y por ello ninguna necesidad tenían de arriesgarse a tan peligrosa travesía del estrecho, y se fundamenta en el hecho de que no se les cobraría nada por el viaje, hecho insólito según la experiencia de los juzgadores."
En apoyo de su tacha de carencia de base probatoria en la participación delictiva que el Tribunal "a quo" asigna a los acusados ya mencionados, el autor del Recurso cita genéricamente una serie de Sentencias de esta Sala, tratando así de dotar de fundamento su parcial versión del patrimonio probatorio de signo incriminador existente en las actuaciones.
El Motivo no puede prosperar. La Audiencia Provincial ha tomado en consideración para declarar la responsabilidad como autores de los precitados condenados los siguientes elementos probatorios: su presencia en una patera abarrotada de droga en la que por sus dimensiones era imposible no advertir la presencia de una cantidad tan elevada de droga y la condición de aquéllos como ciudadanos españoles, ya que poseedores de D.N.I. ninguna necesidad tenían d arriesgarse a tan peligrosa travesía del Estrecho pudiendo hacerlo legalmente, más aún, cuando confiesan que no les cobraría nada por el viaje, hecho insólito según la experienciali En definitiva eran porteadores de la mercancía que, como es obvio, necesitan una rápida carga y descargali
Dichos componentes de acreditación aun cuando tengan carácter indiciario en lo que a la deducción incriminatoria se refiere, están soportados en hechos básicos objetivos y aparecen interrelacionados entre sí, así como explicitada la racional y lógica inferencia que de ellos se obtiene, por lo que dicho comportamiento jurisdiccional no merece reproche y sí ratificación en tanto que se acomoda a la praxis jurisprudencial que al efecto prescribe:
"Según recuerdan las Sentencias de esta Sala de 10-4-97 y 23-10-98, el Tribunal Provincial, acorde con el mandato contenido en el artículo 120.3 de la Constitución, debe explicitar motivadamente los medios probatorios tenidos en cuenta al efecto (S. de 20 de Junio de 1.995), aspecto fundamentador de la resolución de instancia que, junto con los relativos a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas) y consecuencias punitivas y civiles en caso de condena, integra la sentencia penal correcta y ajustada al derecho a obtener la "tutela judicial" efectiva que, obviamente, comprende lograr una resolución judicial debidamente motivada, lo que, por una parte, evita su arbitrariedad y, de otra, muestra a las partes cuál es su fundamento racional fáctico y jurídico, posibilitando así su impugnación a la vez que el control por el Tribunal superior (Cfr. S. de 19 de Junio de 1.995 y las que en la misma se citan).
Ese deber de motivación alcanza si cabe mayores niveles de exigencia cuando la función valorativa no se ejerce sobre un acervo probatorio directo, sino cuando incide sobre un patrimonio acreditativo de naturaleza circunstancial cuya eficacia destructiva de la Presunción de Inocencia aunque admitida, precisa la concurrencia de determinadas exigencias que conviene ahora recordar.
La Sentencia de 8-2-97 -como resumen de otras muchas que compendian la doctrina de esta Sala al respecto- afirma que tal clase de prueba requiere para ser tomada en cuenta como de cargo los requisitos siguientes:
-
Pluralidad de los hechos-base o indicios. La propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE.
-
Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.
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Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea concomitante con dicho dato.
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Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.
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Racionalidad de la inferenciali- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, <
> (Por todas, SS.TS. de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente. -
Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. para determinar si la inferencia ha sido, de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del órgano "a quo" formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim."
TERCERO.- El último Motivo del Recurso se funda en el art. 849-1º para denunciar, infracción, por indebida aplicación de los arts. 2-1ºd) y 2-3º a) de la Ley 12/95 de Contrabando. El Motivo cuenta con el apoyo del Ministerio Público.
Es reiterada la doctrina de esta Sala respecto a este extremo. Por todas, en las Sentencias de 16-1, 14-9, 16-9-1998 y 1-10-99, se establece:
La nueva orientación jurisprudencial establecida a partir de la sentencia de 1 de Diciembre de 1.997 y seguida por otras muchas en la que se aborda el concurso entre el delito contra la salud publica y el delito de contrabando desde una nueva perspectivali Tradicionalmente se venía considerando que ambas figuras delictuales entraban en concurso medial cuando las sustancias estupefacientes eran ocupadas en el momento en que se pretendía introducirlas en el territorio español.
La cuestión de la dualidad delictiva había sido criticada por la mayoría de la doctrina y cuestionada por algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, lo que motivó una reflexión en el seno de esta Sala que se plasma en un acuerdo del Pleno de 24 de Noviembre de 1.997 que ha decidido, en atención a los argumentos esgrimidos y a la situación jurídica creada con posterioridad a la publicación del Nuevo Código Penal por LO 10/1995, que la concurrencia del trafico de drogas con un delito de contrabando de dichas sustancias, sólo da lugar a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el vigente artículo 8.3º del nuevo Código Penal. Se ha descartado su encaje en el artículo 8.4º porque para aplicar este precepto es necesaria una unidad de acción que no concurre en los supuestos que se examinan, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.
En atención a esta nueva tesis y, según dice en la Sentencia de 1 de Diciembre de 1.997, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del nuevo Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor hubiera querido satisfacer las tasas aduaneras, ello no hubiera sido posible. La hipotética lesión de los bienes jurídicos que trata de proteger la legislación de contrabando queda subsumida en la lesión de la salud publica que incuestionablemente se produce con la introducción de la droga en territorio nacional.
Por todo lo cual procede la estimación del Motivo.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Mustafa aliM. y Mustafa M.H. contra la sentencia dictada el día 17 de julio de 1997 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera que les condenó por Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando, que casamos y anulamos, declarando de oficio un tercio de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras (D.P. 581/96; P.ali 5/97) y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por Delito Contra la Salud Pública y Contrabando contra Mustafa aliM., con D.N.I. nº ----------, hijo Abdelkader y de Avicha, nacido el 29 de diciembre de 1.976, natural y vecino de Cauta, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, y contra Mustafa M.H., con D.N.I. nº ---------- hijo de Miludi y de Ahucha, nacido el 11 de octubre de 1.978, natural y vecino de Ceuta, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes:
Único.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia que a ésta precede.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, manteniendo la autoría de los acusado respecto al delito contra la salud pública, se les deberá absolver del delito de contrabando de los artículos 2.3.a) y 3.1 y 2 de la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1.995, con las demás consecuencias legales.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Mustafa M.H. del Delito de Contrabando del que venía siendo acusado. Asimismo debemos absolver y absolvemos al acusado Mustafa aliM. del Delito de Contrabando condenándole como autor de un Delito Contra la Salud Pública a la pena de tres años de prisión, manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
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