STS 310/2008, 30 de Mayo de 2008

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1479/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:310/2008
Fecha de Resolución:30 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS. TRAFICO DE DROGAS. ATENUANTE. DROGADICCION. Dada la claridad de lo informado pericialmente, debe apreciarse la atenuante de drogadicción, sin que se pueda llegar a la semi-eximente en atención a que el informe no recoge el grado de comprensión de la licitud o ilicitud de sus actos, sino exclusivamente su incidencia en los resortes mentales propios de la falta de consumo (abstinencia, como se lee a lo largo del informe pericial). En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Jose Luis, contra Sentencia de 4 de mayo de 2007 de la Sec. Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, dictada en el Rollo de Sala núm. 17/2006 dimanante de las D. Previas núm. 5545/05 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Huelva, seguidas por delito contra la salud pública contra Jose Luis, Margarita y Juan Enrique; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y defendido por el Letrado Don Enrique Rojo Alonso de Caso.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Huelva incoó D. Previas núm. 5545/05 por delito contra la salud pública contra Jose Luis, Margarita y Juan Enrique, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 4 de mayo de 2007 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Resulta probado y así se declara que por miembros del Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía se venía teniendo conocimiento que en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de esta Capital se estaba procediendo a la venta de sustancias estupefacientes.

Para verificar lo anterior entre los meses de septiembre y diciembre de 2005 se dispuso un dispositivo de vigilancia, detectándose como a la citada vivienda llegaban distintas personas con el objeto de adquirir sustancias estupefacientes que les eran facilitadas en el interior de la misma.

Ante el resultado de la vigilancia se solicitó del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Huelva un mandamiento de entrada y registro en la vivienda mencionada que fue judicialmente aprobado, procediéndose el día 16 de diciembre de 2005 a efectuar la entrada y registro.

Dicha intervención practicada a presencia del Secretario Judicial con cumplimiento de las garantías constitucionales y procesales dio como resultado la aprehensión de 112 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con una pureza media del 60% valorada en 10.000 euros, que el acusado Jose Luis (mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa) poseía con la finalidad de destinarla al consumo ilegal por terceras personas. Igualmente se ocupó 1282 euros procedentes de tal actividad ilícita, una balanza de precisión, un cuchillo, un raspador, recortes de plástico y unas hojas con anotaciones de las ventas de estupefacientes.

En el citado domicilio vivían los también acusados Margarita y Juan Enrique (mayores de edad y sin antecedentes penales) inteviniéndosele a la primera la cantidad de 750 euros sin que conste que tuvieran relación alguna con la droga intervenida.

En el momento del registro se encontraban en el domicilio Juan Pedro y Bruno, portando éste último 2,45 gramos de hachís que no consta hubiera adquirido en el domicilio de los acusados.

Jose Luis era consumidor de sustancias estupefacientes, sin que conste que el consumo afectara a sus facultades volitivas e intelectivas.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, y al pago de una tercera parte de las costas.

ABSOLVEMOS a Margarita y Juan Enrique, declarando de oficio dos terceras partes de las costas.

Procédase a la destrucción de la droga y al comiso del dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal,excepto el dinero intervenido a la acusada absuelta a quien se le devolverá.

Dedúzcase testimonio del acta de la vista y de las declaraciones sumariales prestadas y por Rogelio, Juan Pedro y Bruno y remítanse al Juzgado Decano por si los mismos hubieran podido incurrir en un delito de falso testimonio.

Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil de Jose Luis.

En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente haya permanecido privado de libertad por esta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal del acusado Jose Luis, por infracción de Ley y de de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Luis, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se formula por el cauce especial del art. 5 núm,. 4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 de la CE, por cuanto que el Auto que acuerda la entrada y registro en el domicilio carece de la más absoluta motivación.

  2. - Se formula por la vía casacional del art. 5.4 de la LOPJ denunciándose la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE, por no existir actividad probatoria mínima de cargo que fundamente un fallo condenatorio.

  3. - Se formula por el cauce del art 849.2 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba, al considerar la Sala de instancia que mi representado a pesar de constar acreditado que en el momento de cometerse los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes desde hace años, y que esta adicción le provocó al existencia de importantes síndromes de abstinencia, no consta que esa larga y prolongada adicción, haya incidido sobre su entendimiento y voluntad.

  4. - Se formula por la vía del art. 849.1 de la LECrim., como complemento del anterior motivo casacional de error de hecho, por cuanto que la Sala de instancia finalmente, no aplica la eximente incompleta solicitada por la defensa alegando que no consta acreditado que mi mandante cometiera los hechos a causa de su grave adicción.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y se opuso a todos los motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de mayo de 2008, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, condenó a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial, ha formalizado este recurso de casación, mencionado acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

En el primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, en la que se alega como infringido el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art.18.2 de nuestra Carta Magna), el recurrente entiende que el Auto judicialmente habilitante de restricción del derecho, no se encuentra adecuadamente motivado, y añade:... y no lo motiva [el juzgador] porque no existían en la causa los necesarios indicios de criminalidad en contra de nuestro representado que hubieran podido justificar la medida acordada..."

El motivo carece del más mínimo fundamento, y debe ser desestimado.

Revisada la causa, se observa a los folios 1 y siguientes, una petición de la Comisaría de Policía de Huelva, en la que se pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción correspondiente (que es el número 1 de Huelva), la presunta actividad de venta al menudeo que se ha detectado en la CALLE000, número NUM000, NUM001 NUM002, morada del imputado, lo que se ha comprobado mediante vigilancias de los funcionarios de policía adscritos a esa Comisaría, y mediante la intervención de toxicómanos, que según salen de tal vivienda, declaran (actas de aprehensión) la compra de la droga (generalmente, cocaína), desarrollándose la venta de la sustancia estupefaciente principalmente los jueves, viernes y sábados, en horas nocturnas.

El deber de motivación, tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizando o rechazando la injerencia. Éste es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado (art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado"). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que permitirá el contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. La jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito (policial) por el que se solicitaba la medida, pero -hemos de subrayar-, que tal recurso no puede llevar al juez instructor a obviar la debida motivación (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 ).

Desde esta perspectiva, los motivos que fundamentan la petición de registro domiciliario son suficientes, y en el Auto dictado (el 16 de diciembre de 2005 ), son analizados en el segundo de sus fundamentos jurídicos, bajo parámetros de proporcionalidad, necesidad, excepcionalidad, adecuación e idoneidad, y en el tercero, se razona sobre la hora de practicarse el registro.

De modo que la motivación es suficiente y adecuada al caso enjuiciado. El motivo, como ya anunciamos con anterioridad, no puede prosperar.

TERCERO

El segundo motivo, formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de decaer igualmente, una vez desestimado el primero, puesto que existió prueba de cargo en el proceso penal de referencia, que descansa sustancialmente sobre la cocaína hallada en el domicilio de Jose Luis, en cuantía de 112 gramos, de una pureza del 60 por 100, muy superior al acopio personal de un consumidor, aún alto, como es el caso, sin que proceda la reducción a su pureza, como hace el recurrente, pues es notorio que la droga se vende con ciertos tipos de excipientes, y nunca en grado extremo de pureza, salvo las operaciones entre narcotraficantes a gran escala para el abastecimiento de las redes, no en la distribución al menudeo, como así vendía el recurrente a terceros. De otro lado, se ha intervenido, una balanza de precisión, junto a recortes de plástico para su empaquetado en dosis, junto a hojas con anotaciones de las ventas de estupefacientes, se han incautado 1.282 euros procedentes de la venta, se han tenido en cuenta las declaraciones de los adquirentes, que identificaron a Jose Luis como "la persona que le vendía la cocaína" (tal y como exponen los jueces "a quibus" en la sentencia recurrida), así como "el testimonio de los agentes de la Policía que depusieron en el acto del juicio oral que participaron en las investigaciones y llevaron a cabo labores de vigilancia y aprehensión de la sustancia estupefaciente que intervinieron". En suma, en esta sentencia no puede mantenerse, ni por asomo, que se haya vulnerado la presunción constitucional de inocencia, dado el acervo probatorio que contempla en su contenido argumental.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

El tercer motivo de su recurso, y por la vía del error de hecho, a que se refiere el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente invoca el documento obrante a los folios 220 y siguientes, que contiene un detallado informe médico pericial (doctores Jose Ignacio y Ángel Daniel), en donde se concluye que "el consumo de las sustancias mencionadas [se refiere a cannabis, cocaína y alcohol desde hace quince años],... provoca una disminución importante de las capacidades volitiva e intelectiva de Jose Luis", el cual presenta rasgos de personalidad de tipo paranoico. Este informe pericial no ha sido analizado por la Sala sentenciadora de instancia, ni otro alguno.

A tal efecto, la STS 172/2003, de 6 de febrero, dice al efecto: "es doctrina de esta Sala que excepcionalmente se puede acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en dictámenes periciales, que se equiparan a los documentos a los efectos del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal, cuando habiendo un solo informe o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, la Sala los toma de forma incompleta o fragmentaria, o prescinde de ellos de forma no razonada".

El Tribunal ha prescindido totalmente de esta prueba, que consta en autos.

En consecuencia, y dada la claridad de lo informado pericialmente, debe apreciarse la atenuante de drogadicción, sin que se pueda llegar a la semi-eximente en atención a que el informe no recoge el grado de comprensión de la licitud o ilicitud de sus actos, sino exclusivamente su incidencia en los resortes mentales propios de la falta de consumo (abstinencia, como se lee a lo largo del informe pericial).

En consecuencia, procede -en dichos términos-, la estimación de tal censura casacional.

Procediendo la estimación de este motivo, el siguiente, formalizado por infracción de ley, que se sustenta, como motivo complementario, en la introducción de tal circunstancia personal en el factum, aparece como de necesaria consecuencia, y debe estimarse la atenuante de drogadicción, individualizando la respuesta penológica en la segunda sentencia que ha de dictarse.

QUINTO

Las costas se declaran de oficio, a la vista de la estimación parcial del recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Jose Luis, contra Sentencia de 4 de mayo de 2007 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil ocho.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Huelva incoó D. Previas núm. 5545/05 por delito contra la salud pública contra Jose Luis, con DNI núm. NUM003, natural de Huelva, hijo de Agustín y María, nacido el 8 de junio de 1953, con antecedentes penales, Margarita, con DNI núm. NUM004, natural de Huelva, hija de José y Carmen, nacida el 8 de febrero de 1955, sin antecedentes penales, y Juan Enrique, con DNI núm. NUM005, natural de Huelva, hijo de Antonio y de Isabel, nacido el 14 de diciembre de 1984, sin antecedentes penales, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 4 de mayo de 2007, dictó Sentencia la cual fue recurrida en casación por la representación legal del acusado Jose Luis, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiéndose: Jose Luis padece una antigua adicción a sustancias estupefacientes, que le condicionan -de forma relevante- sus resortes mentales, lo que sustituye al último párrafo de aquéllos.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos considerar concurrente en la conducta de Jose Luis la atenuante de drogadicción (art. 21-2º del Código penal ), y en consecuencia, situar la penalidad en su mínima extensión posible (art. 368 del Código penal ), que lo serán tres años de prisión, junto a la multa, ya dispuesta por el Tribunal de instancia, inhabilitación y costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, manteniendo, en sus propios términos, la multa, inhabilitación especial y costas que se dictan en la resolución judicial de instancia, así como los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, que expresamente se ratifican.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.