STS 1548/2004, 27 de Diciembre de 2004

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1529/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1548/2004
Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cuatro.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Octavio y Rogelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), con fecha treinta de Abril de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito de detención ilegal en concurso real con un delito de robo con intimidación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Octavio y Rogelio representados por los Procuradores Doña Olga Martín Vázquez y Don Joaquín Pérez de Rada y González de Castejón, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número diecinueve de los de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 51/2002 contra Octavio y Rogelio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima, rollo 35/2002) que, con fecha treinta de Abril de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Sobre las 15 horas del día 21 de agosto de 2001 Jesús Ángel compró en el bar "La Grupa", sito en la calle Amor de esta capital, ciento diez tarjetas de recarga de la empresa de telefonía móvil "Airtel", valoradas en quinientos noventa y nueve euros, con setenta y un céntimos, que guardó en un macuto. Poco después, portando dicho macuto, salió del establecimiento y se dirigió a su vehículo, un "Opel Kadett cabrio", descapotable, de matrícula DA-....-PS, aparcado en la mencionada calle, siendo abordado por los acusados Octavio y Rogelio, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, quienes sin autorización de Jesús Ángel subieron al coche y, golpeándole, le obligaron a poner en marcha el vehículo y le hicieron abandonar el lugar.- Segundo.- Iniciada la marcha el acusado Rogelio sacó una navaja que puso al cuello de Jesús Ángel haciéndole cambiar de asiento, de forma que sucesivamente los dos acusados se sentaron en el asiento del conductor y condujeron el coche por diversas calles de esta ciudad con exhibiciones intermitentes de la citada navaja. De esta manera llegaron a la calle Satsuma, donde pararon el coche los acusados bajándose del mismo al menos Octavio, quien portaba el macuto antes indicado, y Jesús Ángel, intensamente atemorizado por el comportamiento de los acusados. En esos momentos apareció en el lugar en su coche, que se dispuso a estacionar, un amigo de Jesús Ángel, a quien éste hizo señas con las cejas para indicarle que algo le sucedía sin poder ser explícito por miedo a la reacción de los acusados, que dijeron a esta persona que se marchase ya que "nada tenía que ver", lo que así hizo. En este lugar los acusados dijeron al sr. Jesús Ángel que si les daba cinco mil pesetas a cada uno le devolverían la mochila, a lo que éste accedió, entregando ese dinero, dado el miedo que tenía y como solución para recuperar el macuto y su contenido, sin saber que alguno de los acusados, que habían registrado el macuto durante el trayecto, había cogido de su interior las tarjetas de recarga. Posteriormente, conduciendo el coche el acusado Rogelio, regresaron a las proximidades del bar "La Grupa", donde los acusados se bajaron del coche, habiendo transcurrido aproximadamente desde que se subieron al automóvil; tiempo por el que el coche circuló por la barriada de Santa Aurelia y Juan XXIII.- Tercero.- Octavio ha sido ejecutoriamente condenado por varios delitos. Por uno de robo con violencia fue condenado por sentencia declarada firme el 10 de septiembre de 1999, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 en el procedimiento abreviado número 211/1999.- Cuarto.- Los dos acusados fueron detenidos el día 21 de agosto de 2001 decretándose el siguiente día 23 se prisión provisional. Posteriormente se decretó su libertad provisional el día 28 de septiembre de 2001." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Condenamos a D. Octavio y a D. Rogelio como autores de un delito de detención ilegal y otro de robo con intimidación en concurso real, concurriendo en Octavio y respecto del delito de robo la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: 1) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de detención ilegal, y CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con igual accesoria durante el tiempo de esta condena, por el delito de robo, para Octavio.- 2) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de detención ilegal, y CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con igual accesoria durante el tiempo de esta condena, por el delito de robo, para Rogelio.- Asimismo les condenamos al pago por mitad de las costas.- En pago de responsabilidades civiles, los dos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a D. Jesús Ángel en la cantidad de quinientos noventa y nueve euros con setenta y un céntimos (599'71 euros), debiendo estarse en ejecución de sentencia a lo previsto en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.- Se ratifica el auto de insolvencia de los condenados dictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Octavio y Rogelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Octavio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 163.1 del Código Penal.

  3. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Rogelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de Diciembre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito de robo con intimidación y otro de detención ilegal, con la agravante de reincidencia respecto del delito de robo en Octavio, a las penas de cuatro años por los delitos de detención ilegal y de cinco años a Octavio y de cuatro años a Rogelio por el delito de robo con intimidación.

Contra la sentencia interponen recursos independientes los dos acusados.

Recurso de Octavio

En el primer motivo del recurso alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues niega que se haya producido prueba mínima de cargo. Señala que la declaración de la víctima está repleta de imprecisiones, incoherencias e inexactitudes. Afirma, además, que es imposible que quien ha sido golpeado en la cabeza, como dice el hecho probado, no presente señales. Que si querían robarlo no le quitaran la cartera conformándose con diez mil pesetas. Y que sin haber avisado a la Policía se atreviese a ir en busca de quienes la habían robado.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe verificar, en primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Este control no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, susceptibles de control por terceros, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Esta Sala no ha ignorado las dificultades que puede presentar la valoración de la declaración de la víctima cuando es la única prueba del delito; cuando además es la que aporta la misma noticia del delito, y máxime cuando la víctima se persona en el procedimiento penal como acusación particular sosteniendo una pretensión de condena. Es evidente que no puede descartarse por principio la declaración de la víctima, aun cuando sea la principal o la única prueba de cargo. Pero también lo es que la presunción de inocencia no permite que la sola declaración acusatoria de quien dice ser víctima de un delito constituya al denunciado en la necesidad de demostrar su inocencia.

La necesidad de objetivar en la medida de lo posible la valoración y de expresar las razones del Tribunal al otorgar credibilidad a la declaración de la víctima, única forma de actuación jurisdiccional que permite el control posterior, esencial respecto del ejercicio de cualquier poder en un sistema democrático, han llevado a esta Sala a establecer unos parámetros o pautas de valoración que el Tribunal debe tener en cuenta en estos casos y que hacen referencia a la persistencia de la incriminación respecto al núcleo esencial del hecho; a la ausencia de razones previas que puedan debilitar la credibilidad del testimonio del denunciante; y a la existencia de elementos de corroboración cuando la naturaleza del delito, según la denuncia, debiera haberlos producido.

La presencia de todos estos aspectos no debe conducir inexorablemente a la aceptación de la declaración como prueba de cargo suficiente, pues parece claro que, al menos en cuanto a la persistencia, también el acusado puede serlo en la defensa de su inocencia, y en lo que se refiere a la existencia de razones previas de enemistad, en determinados casos es posible que el delito denunciado se haya cometido sobre una base anterior de desavenencias, agresiones, malos tratos o circunstancias similares, que pudieran explicar una cierta malquerencia del denunciante respecto del denunciado. E incluso los elementos de corroboración, pueden no ser siempre unívocos en su significación. Por ello, tampoco su ausencia debe provocar la desestimación de la prueba, aunque entonces sea necesario acudir a otros razonamientos para explicar la credibilidad.

Se trata de elementos, de aspectos de la cuestión relacionados con los hechos, que deben examinarse detenidamente por el Tribunal y explicitarse en la sentencia, a fin de objetivar la valoración del testimonio, facilitando el discurso valorativo, y de permitir el control de su racionalidad, como antes hemos dicho.

En el caso actual, el Tribunal procede de modo expreso al análisis de los elementos que hemos mencionado. Especialmente tiene en cuenta la ausencia absoluta de relaciones anteriores entre el testigo víctima y los acusados y la corroboración procedente de la declaración de otro testigo que presenció parte de los hechos, y se percató de las señales que la víctima le hacía, aunque no pudiera darles en ese momento su auténtico significado.

Este elemento de corroboración externo a la versión de la víctima y concurrente con ella, resulta de especial interés para la valoración de la prueba, y permite sostener la racionalidad de la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, las señales de la víctima al testigo, que pretendían ser de auxilio, no encuentran otra explicación razonable que la realidad de la situación que el testigo manifiesta que estaba padeciendo. Por otro lado, los acusados han sido reconocidos; los golpes en la cabeza no son descritos de forma que necesariamente hubieran de dejar señal; nada se opone a que los acusados limitaran su apoderamiento a algunas cosas y no a todo aquello que la víctima tuviera de valor; y tampoco es materialmente imposible que el perjudicado persiguiera a los autores. Se trata de datos que pueden influir en la valoración, pero que no son definitivos y que, desde luego, no desvirtúan ni la declaración del perjudicado ni la corroboración de la misma por otra prueba testifical.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo, constituida principalmente por la declaración de la víctima, corroborada en parte por la declaración de otro testigo, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 163.1 del Código Penal, pues entiende que el delito de detención ilegal debió considerarse absorbido por el delito de robo. Entiende que el tiempo de retención no puede considerarse excesivo, constituyendo la privación de libertad una misma acción con la actividad de apoderamiento ilícito, sin sustantividad penal propia. En definitiva, entiende que los hechos constituyen solamente un delito de robo con intimidación.

El delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación.

En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria, la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, pues su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de leyes del artículo 8.3º del Código Penal.

Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con éste en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase.

Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquél, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal.

En estos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real.

En el caso actual, la sentencia describe en los hechos probados que ambos acusados abordaron a la víctima cuando se disponía a subirse al vehículo de su propiedad, obligándole a ponerlo en marcha y a abandonar el lugar; que uno de ellos sacó una navaja y poniéndola en el cuello de la víctima le hicieron cambiar de asiento, conduciendo en distintas ocasiones los dos acusados por diversas calles de la ciudad, hasta llegar a un lugar determinado, en el que ambos acusados le exigieron cinco mil pesetas para cada uno para devolverle el macuto que ya le habían quitado en el curso de la acción anterior. El denunciante aceptó y entregó el dinero, devolviéndole el macuto del que ya habían extraído su contenido consistente en ciento diez tarjetas de recarga de móviles valoradas en 599,71 euros. Posteriormente volvieron al lugar de partida donde los acusados se bajaron del coche. El tiempo transcurrido, según el hecho probado completado por la fundamentación jurídica, fue aproximadamente de 20 minutos.

Del reseñado relato fáctico se desprende que la detención ilegal se ha consumado en el momento en que ambos acusados suben al vehículo y obligan al denunciante a dirigirse hacia donde ellos le imponen. En esos momentos aún no había aparecido el ánimo depredatorio propio del robo, o al menos no se desprende así del hecho probado, por lo que no es posible apreciar una relación objetiva de medio a fin entre ambas acciones delictivas. Por otro lado, las características del apoderamiento no se avienen con una privación de libertad de unos veinte minutos ni con el desplazamiento de la víctima obligado por los acusados por distintas calles de la ciudad. En estas condiciones, es correcto aplicar las reglas del concurso real como ha hecho el Tribunal de instancia.

De conformidad con lo expuesto, el motivo debería ser desestimado totalmente.

Sin embargo merece alguna consideración la posibilidad de aplicación del subtipo atenuado del apartado segundo del artículo 163, al que se señala una pena inferior en grado. No es alegada expresamente en el motivo, pero el recurrente alega que la apreciación de la existencia de un delito de robo ha de producir algún efecto en la detención ilegal. No se estima la pretensión de absorción, pero la alegación permite considerar otros efectos relacionados.

Según el hecho probado, completado con la fundamentación jurídica, unos veinte minutos después de iniciarse la secuencia fáctica que se describe, los acusados y la víctima regresaron a las proximidades del lugar del que habían partido, donde los acusados se bajaron del coche. Nada más se dice en la sentencia, pero hemos de entender que en ese momento el detenido quedó en libertad. Por lo tanto, la privación de libertad tuvo una duración temporal notoriamente inferior a tres días, y los acusados dieron libertad al detenido por su propia voluntad.

Se cumplen dos de las exigencias contenidas en el artículo 163.2 del Código Penal, relativas a la duración de la detención inferior a tres días y puesta en libertad voluntaria por parte de los autores. El único elemento cuya concurrencia plantea problemas es el relativo a que dicha puesta en libertad debe tener lugar sin que los autores hubieran logrado el objeto que se habían propuesto.

En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que la detención se agote en sí misma, es decir, que no sea estimable ninguna finalidad diferente de la misma privación de libertad, (STS nº 1695/2002, de 7 de octubre), en cuyo caso la ausencia de este requisito no es relevante a los efectos del subtipo atenuado. El tipo básico no requiere ninguna finalidad específica en la detención. Por ello, salvo los casos del artículo 164, la existencia de un objeto pretendido por el autor para ser obtenido mediante la detención no supone una agravación de la pena. No podría entenderse, a efectos del subtipo atenuado, que el objeto de la detención es siempre la misma privación de libertad, pues en ese caso la posibilidad de aplicación de este subtipo atenuado quedaría reducida a aquellos casos en los que el autor además de lograr la privación de libertad, pretendiera obtener otra cosa mediante la misma, lo cual parece una conducta de mayor gravedad, quedando excluido para todos aquellos otros casos en los que la finalidad relevante del autor fuera exclusivamente privar de libertad a la víctima. Por lo tanto, en los casos en los que no sea apreciable otro objeto en la detención que la misma privación de libertad de la víctima, el subtipo atenuado será aplicable siempre que voluntariamente el autor dé libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención.

En el caso actual, tal como hemos valorado los hechos, no existe relación objetiva medial entre el delito de robo y la detención ilegal, pues la decisión de realizar un acto depredatorio no consta en el hecho probado, y tampoco se desprende necesariamente del mismo que existiera en el momento en que se decide la privación de libertad. Por lo tanto, el robo no era el objeto de la detención ilegal. Pero es que, en cualquier caso, aunque lo fuera, y pudiera decirse que los acusados habían logrado su propósito al apoderarse de objetos muebles ajenos con intimidación empleando para ello una mecánica comisiva que incluía la privación de libertad relevante de la víctima, no resulta posible sancionar en dos ocasiones una misma conducta, y los hechos constitutivos del delito de robo ya son sancionados como tal delito consumado con la pena correspondiente, por lo que no es posible reconocerles al mismo tiempo eficacia agravatoria de la detención ilegal.

Por lo tanto, la detención ilegal debe ser calificada con arreglo al subtipo atenuado del artículo 163.2 del Código Penal, imponiendo a los acusados la pena inferior en grado.

En este limitado aspecto, el motivo se estima.

TERCERO

En el tercer motivo de su recurso, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 22.8ª del Código Penal, pues entiende que no procede la aplicación de la agravante de reincidencia, ya que no constan en la sentencia los datos relativos a la firmeza de la sentencia anterior o a la fecha de cumplimiento de las penas impuestas en ella.

Es cierto que como señala el recurrente, la doctrina de esta Sala ha establecido que para apreciar la agravante de reincidencia no basta con la consignación en el hecho probado de la fecha de las sentencias anteriores y de los delitos por los que recayó la condena, pues habida cuenta de las posibilidades de cancelación de los antecedentes penales y de los efectos que en la apreciación de la reincidencia tiene tal cancelación, es preciso que consten además los elementos necesarios para poder determinar si han transcurrido los plazos previstos en el artículo 136 del Código Penal. Ordinariamente, además de la fecha de la sentencia condenatoria y del delito por el que se dictó la condena, será necesario la fecha en la que se dejó efectivamente cumplida la pena, pues es esta fecha desde la que se han de contar los plazos establecidos por el referido precepto. En caso de no constar tales datos, será preciso entender que la fecha de cumplimiento es la fecha de la sentencia, cómputo que resulta más favorable al reo.

Pero la razón de exigir la constancia de los datos mencionados no es puramente formal. Se trata de datos necesarios para comprobar que no hubiera sido posible proceder a la cancelación de esos antecedentes. Es por ello que si entre la fecha de la sentencia y la fecha de ejecución de los hechos por los que se dicta la sentencia que se impugna no han podido transcurrir de ninguna forma los plazos del artículo 136, no es necesario que aquellos datos consten en los hechos probados, pues la posibilidad de cancelación queda en todo caso suprimida.

En el caso actual, como señala el Ministerio Fiscal, entre la firmeza de la sentencia anterior y los hechos que ahora se han enjuiciado no han transcurrido ni siquiera dos años, por lo que consta el antecedente penal, consta el delito por el que se impuso la condena, y de ellos resulta que no hubiera sido posible proceder a su cancelación. Por lo tanto, la agravante ha sido correctamente apreciada.

El motivo se desestima.

Recurso de Rogelio

CUARTO

En el motivo primero al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración de la presunción de inocencia por no existir una actividad probatoria mínima en la que fundamentar un fallo condenatorio como autor de un delito de detención ilegal y otro de robo. Entiende que el proceso mental razonador seguido por el Tribunal a quo no se ajusta a criterios valorativos de prudencia y racionalidad. En primer lugar basa la declaración de hechos probados en la declaración del perjudicado, la cual presenta innumerables contradicciones con la del único testigo. Este testigo no reconoce al recurrente como uno de los autores. Entiende que es imposible que quien ha sido golpeado en la cabeza, como dice el hecho probado, no presente señales. Que si querían robarlo no le quitaran la cartera conformándose con diez mil pesetas. Y que sin haber avisado a la Policía se atreviese a ir en busca de quienes la habían robado.

El motivo es sustancialmente coincidente con el primero del anterior recurso, por lo que debemos remitirnos a las consideraciones efectuadas en el primer fundamento de derecho de esta sentencia.

El Tribunal dispuso de prueba de cargo constituida por la declaración del perjudicado, que ha sido racionalmente valorada al resultar corroborada por la del testigo que declaró haber observado a aquél junto a los dos acusados y haberse percatado de las señas que aquél le hizo durante los hechos, aunque no las entendiera en ese momento. Por otro lado, como ya hemos señalado en el primer fundamento de derecho de esta sentencia al examinar la alegación del otro recurrente, sustancialmente coincidente con ésta, los acusados han sido reconocidos por el perjudicado; los golpes en la cabeza no son descritos de forma que necesariamente hubieran de dejar señal; nada se opone a que los acusados limitaran su apoderamiento a algunas cosas y no a todo aquello que la víctima tuviera de valor; y tampoco es materialmente imposible que el perjudicado persiguiera a los autores. Se trata, como también hemos dicho, de datos que pueden influir en la valoración, pero que no son definitivos y que, desde luego, no desvirtúan ni la declaración del perjudicado ni la corroboración de la misma por otra prueba testifical.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el segundo motivo del recurso, también por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber considerado la Audiencia que el delito de detención ilegal se encuentra absorbido por el delito de robo.

La cuestión, en cuanto a la existencia de un supuesto de concurso de normas o de un concurso medial o real de delitos ya ha sido resuelta en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia en relación con el motivo segundo del recurso del anterior recurrente. Debemos pues remitirnos a las consideraciones que entonces se efectuaron.

Resta ahora señalar que, apoyándose el recurrente en el derecho a la tutela judicial efectiva, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala acerca de tal derecho, establecen que, en su complejo contenido, comporta el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener una resolución fundada -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea y el derecho a que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos (Cfr. Sentencias del TC 32/1982; 26/1.983, de 13 de abril; 90/1.983, de 7 de noviembre; 89/1.985, de 19 de julio; 93/1.990 de 23 de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo, entre otras).

No alcanza, sin embargo, al derecho a obtener una respuesta jurisdiccional conforme con lo pretendido por la parte. Contenido que resultaría imposible, pues habitualmente los Tribunales han de resolver entre pretensiones de sentido y significado contrario.

En el caso actual, el Tribunal razona expresamente acerca de la existencia de un concurso real, por lo que el recurrente ha obtenido una respuesta expresa a la cuestión jurídica consistente en si, dados los hechos probados, nos encontramos ante un concurso de normas o ante un concurso medial o real de delitos. No existe pues, vulneración alguna de aquel derecho fundamental.

El motivo se estima, en el aspecto limitado que se desprende del fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuestos por las representaciones de Octavio y Rogelio contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), con fecha treinta de Abril de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito de detención ilegal en concurso real con un delito de robo con intimidación, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción número diecinueve de los de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado número 51/2002 por un delito de detención ilegal y otro de robo con intimidación en concurso real contra Octavio, con documento nacional de identidad nº NUM000, nacido el día 19 de mayo de 1982, mayor de edad, hijo de Francisco y de María Teresa, natural y vecino de Sevilla y con antecedentes penales, contra Rogelio, con pasaporte español número 9800021, nacido el día 3 de febrero de 1.982, mayor de edad, hijo de Basilio y de Reyes, natural y vecino de Sevilla y a quien no constan antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha treinta de Abril de dos mil tres dictó Sentencia condenándoles como autores de un delito de detención ilegal y otro de robo con intimidación en concurso real, concurriendo en Octavio y respecto del delito de robo la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de detención ilegal, y cinco años de prisión, con igual accesoria durante el tiempo de la condena, por el delito de robo, para Octavio y cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de detención ilegal, y cuatro años de prisión con igual accesoria durante el tiempo de esta condena, por el delito de robo para Rogelio. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de detención ilegal de los artículos 163.1 y 2 y de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 242.1 y 2, todos del Código Penal, en concurso real, concurriendo en Octavio la agravante de reincidencia en el delito de robo.

III.

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Octavio y Rogelio como autores de un delito de detención ilegal de los artículos 163.1 y 2 y de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 242.1 y 2, todos del Código Penal, concurriendo en Octavio la agravante de reincidencia en el delito de robo, a las penas de dos años de prisión a cada uno de ellos por el delito de detención ilegal y a la pena de cinco años de prisión a Octavio y de cuatro años de prisión a Rogelio por el delito de robo.

A ambos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José A. Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.