STS, 23 de Febrero de 1995
| Ponente | D. FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 1269/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
la notoria importancia de la cantidad poseida para traficar hay que atender, no sólo a la cantidad de la droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, sino también a la calidad, es decir, a la riqueza o grado de pureza del principio activo, porque la relación entre ambos datos delata, en cierta manera, al volumen económico-mercantil del comportamiento criminal y el potencial riesgo o daño a terceros, que son factores que inspiran el concepto agravatorio del precepto. Por ello es imprescindible que conste, no solamente la cantidad, que es uno de los factores parciales de la construcción del subtipo penal, sino también la calidad, que es el otro, para con ambos conformar la figura penal correspondiente, aunque alguna sentencia haya mantenido el criterio de la suficiencia de la cantidad, teniendo en cuenta que la introducción de terceros productos adulterando la droga puede incluso multiplicar sus efectos nocivos.
Pero esto, de acuerdo con la Doctrina mas generalizada, podría introducir un problema ajeno al que aquí se debate.
En este caso, si estamos en presencia de 222 gramos con una pureza del 20%, ha de afirmarse, frente a otras consideraciones que por no constar no pueden incorporarse a la reflexión jurídica, que se trata de 44'4 gramos de heroína y, por tanto, que no alcanza la cantidad que esta Sala viene estableciendo para aplicar la cualificación que, con un criterio flexible que huye de cualquier rigidez, está fijado en 60 y 80 gramos según las demás circunstancias.
Es por ello por lo que procede la desestimación del motivo.
Con el mismo apoyo procesal se denuncia la falta de aplicación de los artículos 1º.1 número 4 y 2.1 de la Ley de Contrabando, de 13 de julio de 1982.
Con el motivo del recurso interpuesto por el Ministeirio Fiscal se plantea otra vez el problema, tantas veces resuelto, de la compatibilidad o no del delito contra la salud pública con el también delito de contrabando, al estimar algunos, y en este sentido se pronuncia la sentencia impugnada, que la doble sanción afecta o puede afectar al principio "non bis in idem", considerando que, si no se trata de un problema concursal de leyes o normas, solucionable por la vía del artículo 68 del Código Penal, y sí de un concurso ideal, el mismo hecho es objeto de doble sanción.
No desconoce al Audiencia juzgadora en instancia la Doctrina de esta Sala penal, a pesar de lo cual opta por la absolución en virtud de los razonamientos que en la sentencia se recogen y a los que nos remitimos.
El problema puede verse desde otra perspectiva que incluye incluso consideraciones generales sobre la justicia material de la solución patrocinada por esta Sala. Cuando el legislador penal en el artículo 254 contempla el delito llamado de tenencia ilícita de armas, a continuación, en el artículo 255, construye un subtipo penal agravado imponiendo la pena superior en grado a la que corresponde al tipo genérico, es decir, prisión mayor frente a la prisión menor, cuando, entre otros casos, las armas fueren extranjeras y hubieran sido introducidas ilegalmente en territorio español. Este subtipo, apreciado, desde luego, desde la perspectiva culpabilística establecida en el artículo 1º del Código Penal, se justifica por la mayor trascendencia que el hecho ofrece en razón al origen de las armas y a su más difícil control, como con acierto pone de relieve el Magistrado disidente en el voto particular.
Salvando las distancias y con distinta técnica, es lo que sucede con el delito contra la salud pública y el de contrabando, que se unen, de acuerdo con la jurisprudencia, a través del concurso ideal que contempla el artículo 71 del mismo cuerpo legal y, por consiguiente, con un menor efecto punitivo. El hecho de traficar con droga procedente del extranjero, con una más difícil prevención, porque los controles de producción, legal o ilegal, y su distribución se hacen especialmente complejos, da razonabilidad a la agravación punitiva.
Es procedente, por consiguiente,la estimación del motivo. El tráfico internacional de drogas y estupefacientes, cada día más inquietante y de consecuencias más nocivas y graves, es precisamente lo que ha conducido, sin duda, a criminalizar un importante sector de comportamientos que, en principio, tienen naturaleza de ilícitos administrativos, pero que, al afectar a tan importantes bienes jurídicos, como es la salud pública, se integran en figuras agravadas, aunque lo sean a través de la técnica legislativa del llamado concurso ideal de delitos.
En consecuencia, procede dictar otra sentencia más ajustada a derecho.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián de 2 de abril de 1987 que absolvió a Carlos Franciscoy Evaristo, y condenó a Maribely Luis Manuelpor un delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Y remítase certificación de esta sentencia de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de mil novecientos noventa y uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Sebastián con el número 27 de 1985 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de contrabando contra los procesados Maribel, Carlos Francisco, Evaristoy Luis Manuel, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de abril de 1987, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián.
Respecto al delito de contrabando, se sustituyen los de la sentencia impugnada por los delitos de la sentencia de casación. Teniendo en cuenta que la aplicación del artículo 71 del Código Penal perjudica a los imputaidos, es procedente, rompiendo el concurso punitivo, sancionar separadamente ambos delitos.
Los hechos penados están tipificados en el artículo 1.1.4º de la Ley de Contrabando y penados en el artículo 2.1 de la misma Ley.
Ahora bien, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ya expresadas con anterioridad, cantidades objeto de condena y el mismo dato de la conjunción de responsabilidades que alcanzan expresiones punitivas importantes, hacen procedente aplicar el apartado 3 del artículo 2 de la Ley de Contrabando y rebajar en un grado las penas anteriormente señaladas que, al ser facultad del Tribual de instancia, que al dictar segunda sentencia asume esta Sala, excluye la aplicación de las reglas del artículo 61 en cuanto que ha podido o no bajarse en atención a las circunstancias del hecho y del culpable.
La pena inferior en grado a la de prisión menor, en sus grados medio y máximo, es la de prisión menor en su grado mínimo y arresto mayor en sus grados máximo y medio. Optando la Sala por imponer la pena que está constituida por arresto mayor en su grado máximo.
No constando el valor de los géneros o efectos en los hechos probados, ni siquiera en sus mínimos, no procede la imposición de multa, pues hacerlo implicaría hacer una interpretación de los hechos contraria a los imputados, lo que no es hacedero.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Se mantiene íntegramente la parte dispositiva de la sentencia de respecto al delito contra la salud pública.
En cuanto al delito de contrabando se imponen las siguientes penas: A Maribella de 5 meses de arresto mayor, y a Luis Manuella de 5 meses de arresto mayor. En todos los demás extremos se mantiene la sentencia de instancia.
Así po
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