STS, 8 de Octubre de 1996
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 523/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra el mismo y otros, que le condenó por los delitos de contrabando y contra la salúd pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al maren se expresan se han constituído para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal, y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Marta Martínez Tripiana.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Algeciras, instruyó Procedimieno Abreviado con el número 188/1.994, contra Tomás, y otros, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
"II.- HECHOS PROBADOS.- Y EXPRESAMENTE ASI SE DECLARAN: Sobre la una hora del seis de abril del presente año 1.994, una pareja de la Guardia Civil de la 234 Comandancia con destino en el Puesto de San García (Algeciras), formada por el Comandante de Puesto y un Guardia 2º, realizaba servicio de vigilancia fiscal en el lugar denominado "El Chinarral", playa pequeña, rocosa, con maleza y vegetación que facilita la llegada de naves de pequeño tonelaje que transportan materias de contrabando y drogas de tráfico prohibido para su entrada clandestina en la Nación, cuando observaron que una embarcación tipo planeadora, sin luces se acercaba lentamente a la costa, por lo que ante la posibilidad de que descargara mercancías de alguna de las clases expresadas, procedieron los miembros de la pareja a ocultarse entre la maleza y rocas inmediatas y proceder en consecuencia. Cuando la embarcación se encontraba en las inmediaciones de la playa unos individuos que en ella viajaban procedieron a arrojar al exterior unos bultos y acto seguido aquella con los que la ocupaban emprendió rumbo contrario, saliendo hacia el mar de manera rápida, al tiempo que cuatro individuos desde tierra, se acercaron a la mercancia, introduciéndose en el agua para recoger los bultos y trasladarlos a un automóvil que estaba estacionado próximo al lugar. Esas cuatro personas resultaron ser los acusados todos mayores de edad Eloy, condenado en sentencia de fecha 11 de abril de 1.991, declarada firme el 24 de marzo de 1.992, por delito de tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión menor, Tomás, sin antecedentes penales, Jesús, condenado en sentencia de fecha 25 de febrero de 1.986 y declarada firme el 9 de octubre de 1.990 por un delito de robo a pena de multa y en sentencia de fecha 3 de mayo de 1.991 declarada firme el 8 de junio de 1.991 por un delito de robo a pena de dos meses y un día de arresto mayor y en la misma sentencia por un delito de amenazas a igual pena, y Sebastián, condenado en sentencia de fecha 6 de Febrero de 1.987 declarada firme el 14 de ese mes y año por un delito contra la salud pública a pena de arresto mayor y por otro de contrabando a pena de igual clase, antecedente que se estima cancelable, interviniendo entonces la fuerza pública ya dicha que procedieron a detener a Eloyque portaba ya un bulto para su traslado al automóvil y acto seguido a Jesús, emprendiendo los otros dos una rápida carrera en dirección opuesta a la que traía la fuerza pública, y consiguieron ocultarse. La pareja de la Guardia Civil pidió refuerzo y llegó poco después otra pareja. Eloy, antes de ser detenido emprendió veloz carrera, siendo alcanzado a unos doscientos metros en una calle de la Barriada de San García y exposado e introducido en el vehículo oficial se arrojó de éste cuando marchaba a poca velocidad siendo de nuevo detenido. La pareja que llegó poco después inició un rastreo por la zona encontrando en escaso tiempo y a poca distancia de lugar ya reseñado, ocultos entre la maleza y arbolado, a los otros acusados Tomásy Sebastián, que igualmente fueron detenidos, la mercancía dejada por la planeadora estaba formada por dieciseis fardos que contenían lo que pesado y analizado resultó ser resina de haschis con un peso total neto de cuatrocientos cincuenta y seis mil cuatrocientos setenta gramos (456.470 grs), con un índice de T O, del 8,23 por ciento y un valor oficial de 114.125.000 de ptas, que los acusados habían de cargar para su posterior distribución en España en el vehículo automóvil Ford-Escort XR matrícula FE-....-OFde la propiedad del acusado Sebastián, que fue intervenido.".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Eloy, Jesús, TomásY Sebastián, como autores de los delitos ya definidos contra la salud pùblica y de contrabando, concurriendo en los dos primeros la agravante de reincidencia del número 15 del articulo 10 del Código Penal, en ambos delitos, y sin circunstancias modificativas en los otros dos a las penas a cada uno de OCHO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION MAYOR Y MULTA DE SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS, sin arresto sustitutorio, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por cuartas partes siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a la droga intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Se acuerda el comiso del vehículo automóvil de la propiedad del acusado Sebastiánque aparece reseñado en los hechos probados.- Termínese conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.".-
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Tomás, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Tomás, se basa en el siguiente motivo de casación: " INFRACCION DE LEY.- MOTIVO UNICO.- Infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías, consagrado en el art. 24 de la Constitución, en relación con los art. 1,4º y 3,1º de la Ley Orgánica 7/82, preceptos que han sido infringidos por aplicación indebida.- Artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- "Cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiese infringido un precepto penal de caracter sustantivo u otra norma jurídica del mismo caracter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".- Artículo 5, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial,. "En todos los casos en que según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo, la infracción de precepto constitucional. En èste caso corresponderá siempre la competencia para decidir el recurso, al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia el derecho aplicable y el orden jurisdiccional".- No se produce un concurso de delitos desde el momento en que quedan aisladas ambas conductas, de las previstas en el nº 1 de la Ley de Contrabando, aplicándose exclusivamente entonces el art. 344 del Código Penal.-"
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación el día 26 de Septiembre de 1.996.
Habiendo desistido de su recurso los encausados Eloy, Jesúsy Sebastián, el cuarto recurrente Tomás, alega el suyo en base a un solo motivo con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento por infracción de lo dispuesto en los artículos 1º.1, 4º y 3.1º de la Ley Orgánica de 13 de Julio de 1.982. Es decir, pretende de forma única y concreta la casación de la sentencia de instancia en cuanto condenó al interesado como autor responsable de un delito de contrabando. El Fiscal apoya el mismo.
De un examen detenido de lo actuado, se aprecia con absoluta claridad que el Ministerio Fiscal, único acusador, en su escrito de calificación, fechado el 26 de Mayo de 1.994, sólo nos habla de un delito de tráfico de drogas, pero en ningún pasaje del mismo se refiere a la posible comisión de un delito de contrabando, ni, por tanto, acusa de él al inculpado, calificación realizada en fase sumarial que luego eleva a definitiva en el acto del juicio oral. El Tribunal "a quo", por tanto, conculcó de manera evidente en su sentencia el principio acusatorio al calificar los hechos (o parte de ellos) como constitutivos de ese delito y condenar a su autor a una pena superior a la que corresponde, pués al entender la existencia de un concurso de delitos (tráfico de drogas y contrabando), y en base a lo dispuesto en el artículo 71 del Código Penal, aplicó la pena correspondiente al tráfico en su grado máximo.
Además de la indefensión que produjo a la parte la falta de acusación, es de tener en cuenta, en el presente caso, que para dar lugar a lo solicitado en el recurso podemos también fijarnos en que de los hechos declarados probados no se puede deducir la existencia del delito de contrabando, ya que, se trate de productos legales o ilegales, para poder tipificar la conducta del autor dentro de lo dispuesto en los preceptos de la Ley Orgánica de 1.982, es requisito previo e imprescindible que esa mercancía proceda de país extranjero y sea introducida clandestinamente en el nuestro, sin que en el supuesto enjuiciado sepamos tal procedencia, pués aunque se dice en la narración fáctica que los fardos conteniendo el hachís fueron depositados desde el mar en una pequeña playa cercana a Algeciras, nada se indica si habían sido o no transportados desde el extranjero, vacío éste descriptivo que nos lleva, insistimos, a considerar no cometido el tan repetido delito de contrabando.
Se deberá lugar al recurso cuyo resultado ha de favorecer a los otros tres encausados, con arreglo a lo establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
También en el escrito de apoyo al recurso, el Fiscal nos pone de manifiesto que la agravante de reincidencia sólo se aprecia en uno de los condenados, Eloy, pero no en el otro a quien también se le apreció, Jesús, ya que dada la fecha de sus antecedentes penales éstos podían haber sido cancelados por lo que no pueden computarse a efectos de reincidencia según dispone el artículo 10.15º del Código Penal.
Siendo ello cierto, tal alegación habrá de ser tenida en cuenta en la segunda sentencia en favor del referido encausado. III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del encausado Tomás, estimando su motivo único, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública y contrabando; declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fué seguida por delito contra la salud pública y contrabando, contra el acusado Eloy, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Cristobaly de Alicianacido el 4 de julio de 1.969, natural y vecino de Algeciras, con instrucción y antecedentes penales, de solvencia que no consta y en prisión provisional por esta causa desde el 6 de abril de 1.994; contra el acusado Tomás, con D.N.I. nº NUM001hijo de Lucasy de Eva, nacido el 31 de agosto de 1.959, natural y vecino de Algeciras, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia que no consta y en prisión provisional por esta causa desde el 6 de abril de 1.994; contra el acusado Jesús, con D.N.I. nº NUM002, hijo de Carlos Jesúsy de Remedios, nacido el 24 de abril de 1.957 natural y vecino de Algeciras, con instrucción y antecedentes penales, de solvencia que no consta y en prisión provisional por esta causa desde el 6 de abril de 1.994; y contra el acusado Sebastián, D.N.I. número NUM003, hijo de Lucasy de Angelina, nacido el 7 de diciembre de 1.942, natural de Cádiz y vecino de Algeciras, con instrucción y antecedentes penales cancelables, de solvencia que no consta y en prisión provisional por esta causa desde el 6 de abril de 1.994; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se admiten y dan por reprocucidos los que se contienen en la sentencia de instancia excepción hecha de su punto TERCERO cuando indica que el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, además de como constitutivos de un delito contra la salud pública, "de otro de contrabando del artículo 1, Uno nº 4 y Tres, circunstancia primera de la Ley 7/82 de 13 de Julio". Al no existir calificación ni acusación alguna respecto a ese delito de contrabando, se deberá tener por no hecha cualquier referencia a tal delito.
HECHOS PROBADOS.-
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en dicha sentencia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, los hechos no son constitutivos del delito de contrabando, ni, por ende, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 71 del Código Penal. De ese delito, aunque no consta acusación, se deberá absolver a los encausados en el fallo de la sentencia para una mayor claridad.
Los fundamentos jurídicos en lo que se refiere al tráfico de drogas, también se dan por reproducidos, excepción hecha del contenido de su punto TERCERO en lo relativo a la agravante de reincidencia que no debe ser apreciada en el imputado Jesús, según se ha razonado en la sentencia de casación, y sí sólo en Eloy.
En cuanto al pago de costas se deberá mantener la proporción señalada en la sentencia recurrida, ya que los encausados fueron condenados por los delitos objeto de acusación, condena que aquí se mantiene aún con la consiguiente rebaja en las penas.III.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los encausados Jesús, Tomás, Sebastiány Eloy, del delito de contrabando por el que fueron condenados en la sentencia de instancia.
Debemos CONDENARLES y les CONDENAMOS, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los tres primeros, y de la agravante de reincidencia en el cuarto, a las siguientes penas: a los tres primeros a la de CUATRO AÑOS y TRES MESES de prisión menor y MULTA de CINCUENTA y UN MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago; y al cuarto, a la pena de SEIS AÑOS y DOS MESES de prisión mayor y MULTA de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE PESETAS, sin arresto sustitutorio.
Se da por reproducido y se admite el resto del fallo de la sentencia impugnada en cuanto no contradiga lo dicho anteriormente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Salamanca 16/2014, 21 de Enero de 2014
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SAP Castellón 289-A/2000, 19 de Diciembre de 2000
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