STS 692/2004, 27 de Mayo de 2004
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:3673 |
| Número de Recurso | 812/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 692/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Alvaro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que le condenó por dos delitos de agresión sexual, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos Germán y Gloria que ostentan la representación legal del menor Bernardo, representados por el Procurador Sr.Granados Bravo y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera instruyó Sumario con el número 2/1999 contra Alvaro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Cuarta con fecha 17 de enero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El procesado Alvaro, de 31 años de edad y sin antecedentes penales, sobre las 23 horas del día 6 de junio de 1999, siguió el menor Bernardo, de 13 años de edad y al que conocía por ser ambos vecinos de la misma localidad, cuando éste caminaba por el punto Zamudio de Setenil de las Bodegas para a través de las calles Carril Alto y Alcaide Manrique dirigirse hacia el final del pueblo donde desde una cabina telefónica tenía que llamarse a su domicilio para que fueran a recogerlo.
Llegado a su altura y mientras andaba junto al menor, el procesado, para ganar su confianza, fingió ser muy amigo de su hermano Germán y, con la excusa de recoger su motocicleta, le propuso tomar por una calle paralela denominada San Román, más apartada y oscura y con solares y casas abandonadas, a lo que el menor accedió porque la vìa propuesta también le venía bien en su camino y prefería ir acompañado.
En un punto de la indicada calle el procesado se detuvo y, con el fin de aumentar su ascendencia sobre el menor, ya considerable por la diferencia de edad y de fortaleza física, y con intención libidinosa, comenzó a explicarle que era un hombre muy fuerte, que tenía una novia en Huelva y que iba a puticlubes, procediendo seguidamente a acariciar el interior de sus muslos, a bajarle los pantalones y a tocarles los genitales al tiempo que le decía que, "si le contaba lo que estaba haciendo a alguien se iba a acordar de él toda la vida", lo que creó en el menor un sentimiento de veradero y manifiesto miedo rayano en el de pánico. Acto seguido el procesado se quitó la camiseta, se bajó los pantalones y con el pene en erección intentó penetrarlo analmente, lo que no consiguió al zafarse el menor, por lo que lo volvió a coger del brazo y lo agachó hasta que consiguió introducirle el pene en la boca a la vez que le decía que se lo chupase, provocando con ello náuseas en el menor quien consiguió, después de varios intentos, retirar la cabeza y marcharse sin que el procesado llegase a eyacular.
Al día siguiente, sobre las 20 horas, el procesado se personó en el domicilio del menor quien, ante el temor de que contase a su familia lo ocurrido o le hiciese algún mal a su integridad, accedió a mostrarle unas cabras que allí tenía su padre. Llegados a la cabreriza, el procesado procedió a enseñarle una cueva que había en los alrededores y en la que, con el mismo ánimo libidinoso, cogió al menor por el brazo, le bajó los pantalaones y comenzó a tocarle los genitales a la vez que le día que si le contaba a alguien lo sucedido se acordaría toda la vida. Acto seguido el procesado se bajó los pantalones y con el pene en erección intentó penetrarlo analmente, no consiguiéndolo al zafarse el menor, por lo que el acusado lo cogió por el cuello, lo agachó y le introdujo el pene en su boca, provocándole nuevamente náuseas, hasta que al oirse las voces del padre y el hermano del menor que trataban de localizarlo, éste pudo darse a la fuga".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Alvaro, como autor de dos delito de agresión sexual, a la pena, por cada uno de ellos, de 6 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante los tiempos de la condena, a que indemnice por medio de Germán al hijo de éste Bernardo en la cantidad de 13.000 euros, con sus intereses legales incrementados en dos puntos devengados desde el dictado de esta resolución, y al pago de las costas causadas con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular personada".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el procesado Alvaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanción y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Alvaro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, al amparo del art. 847 de la L.E.Cr. en relación con el art. 849 del mismo Cuerpo Legal, por haber habido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demustran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 de la L.E.Cr. por haberse denegado alguna diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente y que cumpliendo con las exigencias del art. 855 de la L.E.Cr. se hizo constar en el anuncio del recurso que la prueba propuesta y denegada. Tercero.- por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.8 de la LOPJ. existe la posibilidad de invocar por la vía del art. 849-1 la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución por entender que los hechos declarados probados no están probados. Cuarto.- por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la L.E.Cr., por no resolver la sentencia todos los puntos e interrogantes objeto de la defensa.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la desestimación de todos los motivos alegados, igualmente se dió traslado a la parte recurrida de dicho recurso impugnando el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 19 de Mayo del año 2004.
La primera de las quejas articuladas por el recurrente denuncia un error de hecho cometido por el Tribunal al valorar las pruebas, basado en documentos que obran en las actuaciones (art. 849-2 L.E.Cr.).
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Los dos documentos que evidencian el pretendido error apreciativo de la prueba consisten:
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Parte de esencia del servicio andaluz de salud, Hospital de la Serranía de Ronda, que a los folios 14 y 15 de las actuaciones viene a indicarnos, en uno de los aspectos del informe, que "no se aprecian lesiones cutáneas (en el ofendido) sugerentes de la agresión física".
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Exploración física de la forense Dª María Angeles, que al folio 39 de los autos hace referencia al hecho de que "no hay lesiones compatibles con la data de los hechos ocurridos".
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No debemos olvidar, antes de analizar el fondo del motivo, la doctrina consolidada de esta Sala acerca de la posibilidad de que los informes periciales sean considerados como documentos, a efectos casacionales, consecuencia de una interpretación extensiva favorable al recurrente.
En tal sentido los dictámenes de perito se reputan documentos si se dan las siguientes circunstancias:
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que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantamente su sentido originario.
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cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
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Dados los términos en que se expresa el factum y la doctrina jurisprudencial que acabamos de mentar, es patente la improcedencia del motivo, porque en el relato histórico no se recoge nada que contradiga lo que los dos dictámenes periciales proclaman. No es posible modificar aspecto alguno de los hechos probados si nada dicen de aquéllo que los documentos acreditan y por ende, no existe contraposición alguna en que pueda sustentarse el pretendido error judicial.
No cabe identificar, como intenta el censurante, la inexistencia de lesiones, hematomas o erosiones en el cuerpo del ofendido con la inexistencia de la conducta delictiva reflejada en la resultancia probatoria.
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Todavía existe un argumento añadido que daría al traste con el motivo. Así, constituye un condicionamiento normativo para que el motivo prospere que en el proceso no exista prueba legítima que contradiga o se oponga a la afirmación documental que se quiere imponer.
Sin embargo, en la causa existieron probanzas de signo contrario. Veámoslas:
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Las médico-forenses, Dª Eva y Dª María Angeles, manifestaron que el menor no tenía por qué presentar hematomas por cuanto pudo haber sido agarrado por la ropa y hombros, al actuar la ropa como protectora. Por el contrario, ambas detectan un eczema de hebra en región perianal, lesión producida por fricción, descartando que la misma fuera crónica, ya que de ser así la misma no estaría cicatrizando, amén que una lesión crónica por fricción hubiese producido un encallecimiento en la zona. Concluyeron que la lesión era compatible con un intento de penetración anal.
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Igualmente las médicos forenses en sus charlas con el menor observaron que éste siempre contaba lo mismo, pero con largas pausas y silencios, que los peritos interpretaron como reticencias a hablar del tema, por cuanto de tratarse de una invención para perjudicar al acusado el menor estaría deseando hablar para aportar detalles perjudiciales para aquél.
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Constituye igualmente prueba contrapuesta a los dictámenes periciales, el emitido por el psicólogo D.Juan Miguel, que sostuvo que el estado psíquico del menor, con sus miedos y reticencias a hablar del tema, no contando lo ocurrido hasta que no pasaron varios meses, es perfectamente compatible con una agresión sexual.
A su vez, en el folio 139 vuelto, en el penúltimo párrafo (acta) concluye que "la versión del menor es creíble en cuanto no percibe ningún dato psicopatológico que le lleve a pensar lo contrario, estimando que no existe fabulación en el menor dada la profusión de detalles lógicos que describe de la situación..... que no es propio que sean conocidos con dicha edad".
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Junto a estas pruebas contradictorias se alza como fundamental el testimonio del menor, debidamente valorado por el Tribunal de inmediación, el cual también pudo ponderar que más que la fuerza física para doblegar al menor influyeron las graves amenazas dirigidas contra él, hasta el punto de afirmar el factum que el menor sintió "verdadero y manifiesto miedo rayano en el pánico"
Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.
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En el correlativo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850-1º L.E.Cr. por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.
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Las pruebas solicitadas de la 2ª a la nº 9, de su escrito de proposición, iban dirigidas a probar que en el día y hora relatado no podían ocurrir los hechos por hallarse el menor en la procesión del Corpus, coincidente con el episodio criminal; y la segunda de las pruebas rechazadas trataba de acreditar la orientación sexual del menor.
El primero de los extremos que pretendía demostrar se revelaba como inútil e innecesario. El propio recurrente, al desarrollar el motivo, en el penúltimo párrafo del mismo, destaca en letra negrilla que el acusado "no negó que hubiera tenido relación sexual, lo que sí dijo es que las relaciones fueron mutuamente consentidas". Esa sincera confesión convierte en supérfluas y dilatorias las pruebas interesadas, que estuvieron correctamente desechadas.
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Las demás pruebas, encaminadas a acreditar las tendencias sexuales del menor, igualmente fueron objeto de repulsa, fundamentando acertadamente las causas. Se parte de que el derecho a la prueba no es ilimitado, y el Tribunal debe ejercer un control sobre su procedencia. En este caso, las pruebas de manera clara invaden abusivamente derechos fundamentales de la víctima, que debían ser objeto de protección. El derecho a la libertad y a la intimidad personal permite a cada persona escoger libérrimamente su orientación sexual, sin que tenga que ser conocida por todos la opción del sujeto.
Además el objeto procesal de la cuasa no lo constituyeron las tendencias sexuales del menor, esto es, lo que se juzga no son opciones particulares de un sujeto sino conductas típicamente atentatorias a determinados bienes jurídicos, en este caso la libertad sexual. Ello significa que el delito se puede cometer indistintamente contra cualquier persona, sin que nada influya la condición homo o heterosexual de la misma.
Pero además, si lo que pretendía acreditar el acusado recurrente es que los actos, que reconoce fueron realizados, tuvieron lugar con la aquiescencia y asentimiento del menor, en este punto el Tribunal pudo considerar que no existe persona normal que acepte y soporte de grado el trato humillante y vejatorio de que fué objeto el menor, según los términos del relato probatorio, cualquiera que hubiere sido su orientación sexual.
En definitiva, las diligencias de prueba fueron correcta y fundadamente rechazadas, por lo que el motivo debe decaer.
Por razones de sistemática casacional resulta adecuado invertir el orden de los motivos y examinar ahora el cuarto de los planteados, que hace referencia a una causa por quebrantamiento de forma (incogruencia omisiva) apoyado en el art. 851-3 L.E.Cr.
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Resulta de interés recordar la doctrina que esta Sala tiene establecida sobre este punto. Es necesario:
1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.
2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:
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que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica, según nos enseña la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996. B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede prudentemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
3) Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.
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Atendiendo a la doctrina enunciada, es obvio que ninguna omisión resolutiva es achacable al Tribunal de instancia. El recurrente dice que no se resolvieron todos los puntos o interrogantes de la defensa, pero no enuncia ninguno que constituya un pedimento jurídico inserto en las pretensiones penales ejercitadas.
Por lo demás, cuando afirma que la sentencia únicamente se apoya en el testimonio del recurrente debemos entender que quiere referirse a la víctima. Pero el Tribunal, como hemos visto en el motivo primero e insistido en el siguiente, dispuso de diferentes pruebas secundarias o ratificadoras para alcanzar la convicción que la sentencia reflejó. De todas formas, ningún vicio formal se aprecia en la sentencia.
El motivo debe fenecer.
Por último, y en el tercer motivo, se aduce conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2 de la C.E., valiéndose del cauce procesal que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J.
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La razón del motivo no es otra que la unilateralidad o parquedad probatoria, al haberse acogido el Tribunal, como única prueba de cargo, al testimonio del menor ofendido.
Mas, es de todos conocido que esta clase de delitos no se suelen cometer a la vista del público, constituyendo generalmente la declaración del ofendido la prueba determinante para el esclarecimiento de los hechos.
El menor al declarar ya tenía 17 años y el Tribunal pudo calibrar y valorar con cuidado los pormenores de su testimonio, haciéndolo a través de esos filtros o garantías a los que la jurisprudencia de esta Sala ha hecho alusión (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio por la concurrencia de elementos probatorios corroborantes y persistencia y coherencia en la declaración), realizando una valoración en conjunción armónica con otras pruebas de menor relevancia.
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En el fundamento primero ya hicimos referencia a estas pruebas. Así, el testimonio del menor fue corroborado por lo declarado por sus padres, botón que le faltaba al pantalón, médicos forenses (herida perianal) y psicólogo, en cuanto al estrés postraumático acentuado que padeció.
Por otro lado, tanto los forenses como el psicólogo, dictaminaron en el sentido de excluir cualquier fabulación del menor, y acerca de la credibilidad de sus afirmaciones (aunque compete al Tribunal valorarlas) los peritos aportan datos objetivos y consideraciones técnicas, que robustecían la sinceridad del testimonio del menor.
En suma, podemos afirmar que existió suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida e introducida en el proceso, y razonablemente valorada por el Tribunal.
El motivo, por ello, debe desestimarse.
El rechazo de todos los motivos del recurso determina la expresa imposición de costas al recurrente, de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Alvaro, contra la Sentencia dictada por la Audienica Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, con fecha diecisiete de enero de dos mil tres, en causa seguida al mismo por delito de agresión sexual, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 82/2007, 12 de Febrero de 2007
...Por otra parte, la inexistencia de señales físicas, tales como hematomas o erosiones, no excluye de suyo la agresión (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2004 y 23 de noviembre de 2005 ); el doblegamiento violento o intimidativo de la voluntad de la víctima que implica el tipo ......