STS, 20 de Abril de 1994

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Blascontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera) que le condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel.I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Badajoz instruyó sumario con el número 1 de 1.992 contra Blasy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera) que, con fecha 13 de Noviembre de 1.992, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fecha próxima a las Navidades de 1.991, el procesado Blas, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose al menor Rafael, de 11 años y con un retraso mental ligero, al que conocía por frecuentar el Fuente de San Cristobal de Badajoz, le dijo que le acompañase al mencionado lugar, donde solía acudir el procesado con el ganado que pastoreaba, accediendo el menor y durante el camino le comentó Blasal niño si sabia hacerselo a los perros y a él, contestando éste que no, y una vez en la parte alta junto a la edificación del fuerte sacó el procesado su pene y le conminó al menor con ánimo lascivo a que chupara el miembro cosa que hizo durante 4 ó 5 veces hasta que eyaculo. Una vez ocurrido el hecho el procesado manifesto al menor que no se lo dijera a nadie".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Blascomo autor responsable de un delito de violación ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de doce AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR, con los accesorios legales de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la totalidad de las costas procesales e indemnización de 250.000 pesetas más los intereses legales de demora a Rafaelsiéndole al citado procesado de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.

Y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Blas, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de la Presunción de Inocencia artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por el artículo 849.1º y aplicación indebida del 429 3º del Código Penal.

5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 28 de Abril de 1.994.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El inicial motivo de los dos que integran el recurso del procesado -condenado en la instancia como autor de un delito de violación "bucal"-. con sede formal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Crimianl y con apoyo en el número 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce aplicación indebida del artículo 429.3 del Código Penal, al infringir y vulnerar con dicha aplicación el principio de "presunción de inocencia", proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, ya que no ha existido actividad probatoria suficiente para enervar citado derecho fundamental, puesto que la manifestación del testigo único la víctima, carece de la necesaria persistencia en la incriminación, no ha sido prolongada en el tiempo, ni plural y contiene notorias ambigüedades y contradicciones, máxime si se tiene en cuenta, entre otras cosas, que se trata de la manifestación de un niño de 11 años, que padece un retraso mental -con edad de tal carácter de 6-, circunstancias que -a juicio de la impugnación- no le permite "independencia de juicio"; a lo que debe añadirse no se denunciaron los hechos hasta un mes después de la fecha en que se dice ocurrieron.

Como es harto conocido y tiene declarado reiteradamente esta Sala, la vulneración de la pristina "verdad interina de inculpabilidad", implica la existencia de un "auténtico" y total vacio probatorio; dicha presunción, de naturaleza "iuris tantum", queda destruida si existe actividad probatoria, bien "directa" o de cargo, bien simplemente "indiciaria", practicada regularmente y de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado, entendida como "autoría material" del hecho reprochado y que, ante tales pruebas no puede el recurrente, ni esta Sala, realizar función axiológica sobre las mismas, ya que dicha función valorativa corresponde, en exclusiva, al juzgador "a quo" (artículos 741 de la Ley adjetiva citada y 117.3 de la Carta Magna).

Completando dicha formulación general y con relación al tema cuestionado, procede resaltar que, pese a que la víctima puede constituirse en parte en el proceso penal, aunque fuese único su testimonio (al no existir en dicho proceso el sistema legal o tasado de valoración de la prueba), el mismo es considerado por pacífica y continuada doctrina de la Sala, apto para enervar la "presunción de inocencia", siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción, o dicho de otra manera cuando concurran las siguientes circunstancias: a), ausencia de "incredibilidad" subjetiva derivada de un móvil espurio; b), "verosimilitud", corroborada por circunstancias periféricas y c), "persistencia en la incriminación", ya que de no aceptar dicha tésis se llegaría a la más absoluta impunidad de innúmeros ilícitos penales, y así, entre otros, a los delitos sexuales y algunos robos con violencia o intimidación, que normalmente se desenvuelven bajo el absoluto secreto o clandestinidad, en parajes o lugares solitarios, buscados o aprovechados por el agente para la realización, o cuando menos, facilitación del proyecto criminoso concebido (Cfr. SS., entre otras muchas, del Tribunal Constitucional 228/1.991, de 28 de Noviembre, y de esta Sala de 21 de Enero y 28 de Septiembre de 1.988; 4 de Mayo, 11 de Junio y 4 de Octubre de 1.990; 8 de Julio y 13 de Septiembre de 1.991; 26 de Mayo, 9 de Junio, 8 de Julio, 9 de Septiembre y 28 de Octubre de 1.992; 14 de Abril, 26 de Mayo y 17 de Noviembre de 1.993, y 5 de Marzo y 25 de Abril de 1.994), correspondiendo su valoración al Tribunal Provincial que, en virtud del principio de "inmediación" -ausente en esta fase del recurso de casación-, puede valorar en su exacta dimensión; juicio axiológico que -como se dijo anteriormente- ha de ser respetado integramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (Cfr. SS. de 15 de Marzo, 14 de Abril y 26 de Mayo de 1.993), extensible al dicho o información de un niño o deficiente mental, objeto de una agresión natural que, aunque no expresa su decir con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, transmite linealmente hechos y simples percepciones sensoriales, que son o pueden ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho en un tipo delictivo como el en el supuesto enjuiciado, según, con toda clase de razones argumentativas, expone la S. de 6 de Abril de 1.992.

En el caso examinado, el juzgador "a quo", acorde con el mandato previsto en el artículo 120.3 de la Carta Magna, en el fundamento jurídico 2º de su correcta y ortodoxa sentencia, partiendo de la doctrina precedentemente explicitada, razonable y lógicamente, conforme con las máximas de experiencia y de como suelen ocurrir hechos cual el enjuiciado, enervada la "presunción de incoencia" que, como a cualquier justiciable amparaba al hoy recurrente, por el dicho reiterado y persistente de la víctima, que analiza sobradamente, forma su convicción en conciencia y plasmada en el "factum" acreditado, al contener éste datos precisos para su incardinación en el tipo delictivo contemplado en el artículo 429.3 del Código Penal, así lo realiza en el fundamento jurídico 1º, para por fin reprochar al acusado la autoría del ilícito, sin que, por ello, le sea hoy lícito y válido al mismo criticar la función axiológica practicada por el sentenciador, como si de un recurso apelatorio se tratara.

El motivo pués y como se intuye, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El motivo correlativo, canalizado por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley rituaria citada y por corriente infracción de Ley, alega vulneración, por aplicación indebida, del artículo 429.3 del Código Penal, ya que la relación de hechos probados no sienta las bases apropiadas para llegar a la conclusión de que concurren los requisitos característicos de un delito de violación, al no haberse apreciado la "inmisio penis", elemento de naturaleza objetiva fundamental para la apreciación de dicha figura, pués no se hace referencia en el "factum" a que el procesado hubiera realizado "penetración sexual" por vía bucal.

El relato descriptivo, al que debemos atenernos en un todo, dado el cauce casacional elegido por el recurrente, textualmente dice que "sacó el procesado su pene y le conminó al menor con ánimo lascivo a que <<chupara el miembro>> cosa que hizo durante 4 ó 5 veces hasta que eyaculó". De dicha lectura, sin necesidad de entrar en disquisiciones lingüisticas y semánticas referidas a las distintas acepciones del verbo "chupar", lo cierto es que el juzgador de instancia, para mejor conformarse con la realidad de lo ocurrido, se atuvo al "dicho" de la víctima y referida expresión en el lenguaje vulgar y común presupone la "inmisio penis intra os", como agudamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en fase instructoria. En conclusión, la expresión "chupar" ha de entenderse como absorción intralabial de un objeto, en el caso el "pene" del procesado, hoy recurrente.

El motivo pués, debe ser desestimado y al haber corrido igual suerte el precedentemente analizado, procede rechazar el recurso en su integridad.III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Blas, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera), con fecha 13 de Noviembre de 1.992, en causa seguida contra el mismo por delito de violación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.