ATS, 9 de Diciembre de 2004

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes, recurso de casación con base en cinco motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha dos de abril de dos mil cuatro, en la que se condenó a los tres, Juan, Guadalupe y Juan Pablo, como autores de un delito contra la salud pública a la pena de diez años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante la duración de la condena y multa de 83.847,28 euros; se absolvió a Guadalupe y Juan Pablo del delito de tenencia y depósito de armas y municiones y se condenó Juan como autor de dicho último delito a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; declarándose de oficio las 2/3 partes de las costas relativas al citado último delito e imponiéndose al último acusado el tercio restante y condenando a los tres acusados al pago de las costas del delito contra la salud pública por partes iguales.

El primer motivo, con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim. y art. 5.4 de la LOPJ, se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se limita el motivo a denunciar dicha violación con cita de doctrina jurisprudencial al efecto, afirmando la inexistencia de prueba de cargo e instando a la comprobación por esta Sala de si, efectivamente, no ha habido actividad probatoria de cargo con todas las garantías constitucionales y legales.

2. Se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, cuando se condena a alguna persona sin que el Juez o Tribunal sentenciador haya dispuesto de prueba de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente obtenida o que sea absoluta y notoriamente insuficiente. La carga de la prueba incumbe a la acusación y la valoración de la misma corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.). Reiteradamente se ha dicho que, para poder enervar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, el Juzgador ha de disponer, al menos, de una mínima actividad probatoria de cargo regularmente obtenida, que puede estar integrada tanto por una prueba directa como por una prueba indirecta (STS 25-2-02).

3. Ante la inconcreción del motivo formulado, que carece de alusión alguna a las pruebas practicadas en autos, limitándose a una denuncia genérica y abstracta sobre su inexistencia -sin distinguir siquiera entre acusados, tres, ni entre delitos, dos, o condenas, tres por un delito y una por el otro- basta indicar que la sentencia recurrida ofrece en su fundamentación jurídica una extensa relación de las pruebas de cargo practicadas; tras examinar las cuestiones planteadas en orden a las escuchas telefónicas llevadas a cabo en autos y resolverlas en forma correcta como se verá al analizar los siguientes motivos de recurso, la Sala de instancia menciona la inverosímil versión de los hechos ofrecida por el acusado Juan, carente de acreditación y contradicha claramente por la prueba testifical, siendo ésta en cambio acorde con el resultado de la prueba pericial relativa a las huellas halladas en una de las bolsas en las que se guardaban algunas de las armas encontradas en el patio de la vivienda de la familia -dato sobre el que el acusado ofreció una explicación "a todas luces increíble"-; ante la negación de los hechos por los acusados y las sencillas explicaciones sobre los efectos encontrados, resalta la Sala de instancia que es cuando menos llamativo el lugar en que se guardan las joyas de la familia -enterradas bajo tierra en una caja fuerte envuelta en bolsas de plástico-.

La aludida prueba testifical acredita -"sin ningún género de dudas" dice la sentencia- la participación de los acusados en el delito de tráfico de drogas, se trata de testimonios calificados por el Tribunal que los presenció de sinceros, sin contradicciones ni animadversión hacia los procesados, siendo revelador el de dos agentes que en puesto de vigilancia en la parte trasera de la parcela vio a los acusados -y otras dos mujeres- salir portando Juan una caja de cartón en la mano, dirigirse hacia un terraplén, hacer un hoyo en la tierra y meter allí la caja, tapando el agujero y poniendo una uralita encima; y después de marcharse el grupo, los agentes desenterraron la caja comprobando que contenía paquetes en forma de ladrillo cogiéndolos y llevándolos a comisaría practicando un drogotest que dio positivo a la heroína. Uno de los testigos declaró igualmente que participó en un registro en la casa y encontraron una caja fuerte con muchas piezas de oro.

Existen otros testimonios policiales que con el detalle expuesto en la sentencia relataron el trasiego de personas a la casa de los acusados -incluyendo vehículos y porte de mochila o bolsa de deportes-, observancia debida a una vigilancia que se estableció -como acredita la testifical- ante el ritmo de vida de Juan, comprobándose contactos con árabes y portugueses, reuniéndose indicios de la actividad de los procesados que permitieron además la solicitud de intervención telefónica. Estos testimonios acreditan el hallazgo en los registros practicados en la vivienda -patio y parcela- no sólo de la heroína sino también de las joyas y las armas.

Destaca la Sala de instancia, al analizar el delito de tenencia y depósito de armas, que los hallazgos responden a las mismas características con los objetos escondidos de la misma forma, tapados con bolas de plástico en algunos casos de idénticos colores, infiriéndose de forma lógica y fundada que lo enterrado fue depositado por las mismas personas. Y es el resultado de la prueba pericial revelador de las huellas de dos dedos de la mano izquierda de Juan en una de las bolsas que ocultaba cuatro armas de fuego y numerosa munición enterrada en la parcela, lo que permite inferir -sin duda- que fue él quien las depositó o tuvo contacto directo con ellas, contando por ello con su disponibilidad.

Y a ello se une el análisis pericial de la sustancia incautada, de un lado 779,150 gramos de heroína pura -que estaban distribuidos en 12 envoltorios de distintos pesos y riqueza-, y de otro, 606,234 gramos de cocaína pura, distribuida en ocho envoltorios, en una bolsa negra envuelta en otra de plástico azul y oculta en un hueco abierto en el suelo cubierto con tres piedras y a una distancia de unos 20 metros de la heroína.

Se trata de un acervo probatorio de cargo suficiente para enervar la presunción que se invoca.

Procede, por tanto, la inadmisión del motivo conforme a lo establecido en el art. 885.1º de la LECrim.

Se formula el motivo por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. Alega el recurrente que tales escuchas son nulas y tras afirmar que esa nulidad saltó a la luz en el acto de juicio por lo que la defensa planteó la cuestión en el trámite de informe, lo que la sentencia califica de extemporáneo, se aduce primero el testimonio de uno de los agentes -que fue interrogado con exhibición del folio 22 en que obra una transcripción literal fechada el 16 de enero, a las 15 horas 23 minutos, ratificándola, así como del folio 19 donde se hace constar de nuevo esa fecha y hora-, luego una serie de argumentaciones en orden a la custodia y remisión de las cintas en que constan las grabaciones, al testimonio de la representante de Telefónica respecto del listado de llamadas en el que no figuran algunas de las obrantes en las actuaciones que la citada testigo entiende inexistentes, para concluir que la explicación ofrecida en la sentencia sobre un error del atestado -pues las escuchas se autorizaron el día 22 de enero- no es válida habiéndose producido una manipulación en las cintas. Lo que determina la nulidad de la intervención.

   Y, subsidiariamente, se aduce que no hubo prueba pericial de identificación de voces.

2. Una vez más, se cuestiona la validez de la intervención telefónica acordada, y una vez más hay que recordar la consolidada doctrina jurisprudencial existente al respecto que debe partir de la doble consideración desde la que deben ser examinadas las intervenciones telefónicas, como medio de investigación o como medio de prueba.

   Como medio de investigación, y por tanto como fuente de prueba, su validez depende del riguroso cumplimiento de una serie de requisitos de naturaleza claramente constitucional, que justifican la admisibilidad de tal investigación en cuanto que el mismo supone el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones protegido en el art. 18 de la Constitución, de suerte que su vulneración convertiría en nula de pleno derecho -art. 11-1º LOPJ- tal fuente de prueba y lo en base a ella que se hubiese podido saber en virtud de la conexión de antijuridicidad. Tales requisitos suponen en síntesis: a) la exclusividad jurisdiccional de la autorización, de la que se deriva que debe tratarse de una resolución judicial dictada por juez competente, en el ámbito de un proceso penal, debidamente motivada, b) como consecuencia de la naturaleza excepcional de este medio de investigación debe aparecer como medida necesaria, no rutinaria para avanzar en la investigación, y c) debe ser medida proporcionada al sacrificio del derecho constitucional y por tanto venir referida a delitos graves.

   Como medio de prueba en sí mismo, su validez vendrá de la mano del cumplimiento de unos requisitos de legalidad ordinaria, predicables de todas las pruebas de las que se intente valer la acusación. Es decir, de su incorporación e introducción en el Plenario de acuerdo con los principios de igualdad, publicidad y contradicción así como de las condiciones de su certeza, credibilidad y disponibilidad de las pruebas para todas las partes.

   En relación a la prueba de voces, bastará recordar que no fue prueba propuesta por la parte recurrente, por lo que de su ausencia ninguna conclusión debe derivarse en relación a la nulidad intentada (STS 30-3-01).

3. En el presente caso, el examen de las actuaciones, partiendo del contenido del propio motivo, y de la respuesta ofrecida en la sentencia por el Tribunal de instancia pone de manifiesto la inexistencia de la vulneración del derecho fundamental en que se basa la pretensión de nulidad del recurrente.

   En efecto, la existencia de un error en la reseña en el atestado de la fecha, 16 de enero, de la transcripción sobre la que el testigo fue interrogado es patente.

   El auto autorizando las escuchas es de fecha 22 de enero, la conversación cuya transcripción se cuestiona aparece -según el Tribunal sentenciador que así lo afirma tras la audición de las cintas- grabada entre dos conversaciones efectuadas el día 28 de enero, como se recoge en los documentos que reflejan las conversaciones mantenidas desde el teléfono -folios 186 y ss de la causa; estos datos y el propio testimonio que tanto se invoca por el recurrente -el instructor dijo que era un error al consignar la fecha en el atestado-, acreditan lo que resultaba lógico, que la fecha de 16 de enero es errónea y que la conversación tuvo lugar por tanto tras la autorización judicial, como por otro lado es incuestionable pues ningún dato acredita la supuesta manipulación de las cintas a que acude el motivo ni, menos aún, que las conversaciones estuvieran intervenidas con anterioridad a su autorización. Por el contrario, tras la remisión de las cintas y los guiones resumen de las conversaciones registradas -primero se habían remitido las transcripciones más relevantes- se produjo el cotejo de las transcripciones por el Secretario judicial.

   De otro lado, las explicaciones que ofreció la representante de telefónica son fundadamente analizadas por el Tribunal y, en efecto, los conocimientos técnicos de dicha testigo -que dijo ser Procuradora de los Tribunales- permiten sostener con buen criterio que no pudo explicar el desfase al que se refiere la sentencia, el propio recurrente menciona la manifestación de la testigo de que no podía precisar cómo era el sistema informático que registra las llamadas, y en efecto, la testigo - según el acta de juicio- indicó que no podía decir cómo registraba Telefónica Móviles la hora exacta de recepción de la llamada, que eran sistemas informáticos y que en principio no debía haber ningún desfase de minutos, que desconocía cómo se reflejaban esos datos en las cintas que se grababan.

   Es decir, no se puede afirmar que las llamadas a que alude el motivo como inexistentes lo sean, por no aparecer en el listado o registro de llamadas salientes y entrantes del teléfono intervenido, sino que lo que sucede es que en dicho listado aparecen las llamadas con un desfase de 2 o 3 minutos, circunstancia que el Tribunal explica "por su experiencia en casos idénticos" afirmando que la grabación en cinta es automática y esa divergencia se produce en todos los casos por razones técnicas fundadas en el espacio de tiempo que transcurre desde que entra la llamada en la red y hasta que llega al soporte telefónico.

   Y en cuanto a la prueba de identificación de voces, además de no haber sido propuesta, se revela como innecesaria ante el resultado de las practicadas.

   Finalmente, ni la denunciada manipulación de cintas, inexistente, ni la omisión de una prueba de identificación de voces tienen trascendencia para la pretendida vulneración constitucional, amén de que el Tribunal no acude a dichas conversaciones para fundar la condena, como anteriormente se pudo ver.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Argumenta el recurrente que los autos dictados para autorizar las intervenciones telefónicas carecen de la exigible motivación; afirma que el de fecha 22 de enero de 2003 carece de los mínimos requisitos, los hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito, y expresa las personas que utilizan los teléfonos móviles, Juan y Juan Pablo, y que el dictado el 3 de febrero toma como base los mismos motivos que dieron lugar a las actuaciones, sin señalarlos específicamente, tratándose de autos estereotipados.

2. Por nuestra parte, hemos declarado, de modo reiterado, que constituyen requisitos y exigencias necesarios para que pueda reconocerse la legitimidad y la validez de las intervenciones telefónicas: a) la exclusividad jurisdiccional de las mismas; b) la excepcionalidad de tal medida; c) la proporcionalidad de la misma; d) su limitación temporal; e) la especialidad del hecho delictivo investigado; f) la vinculación de los teléfonos intervenidos con las personas investigadas -sean titulares o meras usuarias de los mismos-; g) la existencia de un procedimiento previo o simultáneo a la autorización de la medida; h) la existencia previa de indicios de comisión de algún delito - presupuesto habilitante objetivable de la restricción del derecho-; i) el riguroso control judicial de la medida, tanto en su ordenación como en su desarrollo y cese, y j) la suficiente motivación de la correspondiente resolución judicial (STS 19-4-04).

   Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias de 18 abril, 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994), si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial (STS 7-3-03).

   En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones, expresando los indicios sobre la imputación del hecho al titular del derecho injerido (STS 20-10-04).

3. El examen de los autos cuestionados y de los oficios policiales que solicitaban las respectivas autorizaciones evidencia lo infundado de la denuncia del recurrente; la solicitud policial presentada en fecha 14 de enero de 2003 tiene una extensión y un contenido harto elocuentes en orden a informar al Juez instructor de los indicios que sustentan la petición, se alude a unas investigaciones complejas, a una incautación de heroína en cantidad relevante, y la relación del acusado Juan y su familia con tales actividades, se facilitan los datos de éste y de su hijo Juan Pablo, titulares de los teléfonos cuya intervención se solicita, se especifican los contactos del primero con distintas personas, contactos observados en los seguimientos, en circunstancias que permiten sospechar que se abastece de sustancias estupefacientes para su distribución posterior, se especifica que pese a no conocerse actividad laboral alguna de la familia investigada disfrutan de la posesión de inmuebles y vehículos, destacando el oficio un Mercedes, dos BMW y un Chrysler Voyager, cuyas recientes matrículas se reseñan.

   El auto que da respuesta a esta solicitud policial se dicta, no sólo tras someter la petición a informe del Ministerio Fiscal -que fue favorable a ella-, sino con expresa remisión a los datos ofrecidos, asumiendo que de ellos se infiere la necesidad de la medida. No se trata de un auto estereotipado ni "de plantilla" como indica el recurrente sino de una resolución ad hoc.

   Del mismo modo, tras interesar la policía que llevaba a cabo las investigaciones una nueva intervención de un teléfono correspondiente a Fernando, sin que se hubiera llegado a efectuar la del teléfono del mismo que se había autorizado anteriormente -por motivos técnicos ajenos- cuyo cese también se solicita, y ello en virtud de los indicios ya expuestos así como de otros observados por los agentes y del resultado de conversaciones ya intervenidas en el otro teléfono, cuyas transcripciones se adjuntan a la solicitud, el auto de fecha tres de febrero se dicta, previa consulta favorablemente informada al Ministerio Fiscal, asumiendo por expresa cita y remisión, los indicados datos y los anteriormente suministrados, lo que pone de manifiesto que la motivación existe y es suficiente a los efectos pretendidos.

   En efecto, la intervención fue acordada en virtud de las informaciones facilitadas por la policía, se acordó por Juez competente en el marco de un procedimiento penal, apareciendo fundado tanto en su aspecto formal al revestir forma de auto, como, lo que es más importante en su aspecto material teniendo por objeto la investigación de un delito grave como es el de tráfico de drogas.

   Procede en consecuencia el rechazo de las denuncias de raíz constitucional efectuadas.

   Y la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24.1 en relación con el 18.3 de la Constitución.

1. Y sobre tan genérico encabezamiento se afirma que no se han cumplido por parte de la policía las exigencias que el Juzgado fijó para llevar a cabo las intervenciones telefónicas y la falta de control judicial sobre las medidas acordadas.

   Se refiere el recurrente a que en la parte dispositiva de los autos se acuerda grabar íntegramente las conversaciones y remitir los soportes originales cada diez días junto con sus transcripciones literales completas.

   Se señala que desde la fecha del auto, 22 de enero, hasta el día 10 de febrero no se entregan las cintas máster y acompañadas, no de transcripciones literales completas sino de guiones resumidos de las conversaciones grabadas.

   Se reseña, no obstante, que la prueba testifical indicó que se dio cuenta verbalmente y se hizo un breve resumen de lo más importante de las comunicaciones cuando se puso a los detenidos a disposición judicial, el día 4 de febrero.

   Se denuncia esa dación de cuenta verbal y la necesidad de que sea el Juez quien seleccione los pasajes relevantes.

2. Debemos recordar, una vez más -STS 1954/2000 de 1 de marzo de 2001- que las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, están o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no son requisitos de legalidad ordinaria, porque la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente.

   La autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida (STS 7-3-03).

3. La denuncia del motivo carece de base alguna. Como ya se ha visto, los requisitos de orden constitucional aparecen cumplidos en autos, y en cuanto a los problemas que plantea al recurrente ha de subrayarse en primer lugar que, autorizada la medida en fecha 22 de enero, la intervención comienza el día 28 de enero -así se constata tanto en el segundo oficio que se presentó para el dictado del auto del día tres como en los folios que recogen las conversaciones, a los folios 136 y 186 y ss de la causa- y es el día cuatro de febrero cuando los acusados son detenidos siendo puestos a disposición judicial el día seis de febrero, y con ellos, entre otras cosas, las transcripciones literales de las conversaciones, lo que evidencia que el plazo de diez días invocado por el recurrente para dar cuenta del resultado de las escuchas ha sido perfectamente respetado.

   El hecho de que las cintas sean remitidas posteriormente, en nada afecta a derechos fundamentales, y tampoco puede ponerse tacha a su valor como prueba por tal razón pues se incorporaron al procedimiento, fueron cotejadas bajo la fe del Secretario judicial, e incluso escuchadas en el acto de juicio en los pasajes interesados por las partes.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 8849.1 de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

1. Dice el recurrente que en la fundamentación jurídica de la sentencia se consignan verdaderos juicios de inferencia o de valor con base en apreciaciones subjetivas al estimar como meros errores policiales las graves contradicciones, imputaciones delictivas calumniosas hacia los procesados, violación de derechos fundamentales y manipulaciones ocultistas.

   Y se concreta que en las peticiones iniciales de intervención telefónica se vierten imputaciones calumniosas para dar la impresión de que los acusados son importantes traficantes, en referencia a que el oficio policial se afirma que por los hechos se encontraba cumpliendo condena un hijo de Fernando, lo que no es cierto porque la sentencia recaída fue casada y anulada por esta Sala en sentencia de 24-4-03. Y se extiende el motivo en refutar los argumentos que la sentencia de instancia emplea para rechazar la existencia de una calumnia, y se reitera finalmente la pretensión de la parte sobre la inexistencia de conversaciones telefónicas efectuadas y grabadas el día 28 de enero -conforme a la consideración al respecto de Telefónica Móviles- y sobre que el día 16 de enero ya estaban intervenidas pese a que el auto habilitante era de fecha 22 del mismo mes.

2. En primer lugar ha de decirse que ya se explicó la palmaria existencia de un error en la mención de la fecha del 16 de enero como día de una de las grabaciones telefónicas efectuadas, por la evidente circunstancia constatada en diversos lugares de la causa -como el segundo de los oficios policiales que, presentado el 29 de enero dio lugar al auto de 3 de febrero, alude a que las escuchas se iniciaron el día de ayer, veintiocho- de que las escuchas no se llevaron a efecto hasta el día 28 de enero, pese a la insistencia del recurrente, así como que está razonablemente valorada -conforme expuso la sentencia de instancia- la afirmación de Telefónica sobre la inexistencia de llamadas en esa fecha.

   En cuanto al irrelevante extremo -para la causa y el fallo- de que en el oficio policial se afirmara que un hijo del acusado estaba cumpliendo condena por hechos relacionados en dicha comunicación policial y de naturaleza delictiva semejante a la de autos, además de ser como se ha dicho intrascendente para el caso, no se ve la relación de tal hecho, por otro lado convenientemente aclarado en la sentencia de autos, con los principios que se invocan en el motivo.

   Si en el momento en que se redactó el oficio existía no sólo una causa abierta, sino una situación de prisión -provisional o no- con sentencia de condena, hasta el punto de que llegó a dictarse sentencia en el recurso de casación correspondiente, es lógico argüir en orden a estos datos aun cuando la sentencia no fuera firme; no sólo la dictada en casación fue posterior al oficio policial en que se informaba al respecto, sino que ciertamente hubo una causa por delito contra la salud pública con implicación del hijo del acusado; y, en definitiva, todo ello es irrelevante y en nada desvirtúa la realidad de los hechos ahora enjuiciados.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.