STS, 23 de Octubre de 1991
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1456/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Consuelo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que la condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado García siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. D. Antonio Andres García Arribas.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo instruyó sumario con el número 30 de 1.989 contra Consueloy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 22 de octubre de 1.990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que sobre las 12,15 horas del 10 de noviembre de 1.980 Consuelo, mayor de edad y condenada por dos delitos contra la salud pública el 30-9-85 y el 16-9-88, fue identificada y registrada por Funcionarios del Cuerpo Superior de Policía al salir de su domicilio, encontrándole 40 grs. de heroína, que llevaba escondida en una caja de frlan "Royal". Poco después registrado su domicilio en la CALLE000núm. NUM000-NUM001en Redondela la Policía le encontró 441 gramos de heroína con una pureza de 39,8% y 46,8 grs. de cocaína, dos dinamometros, joyas, aparatos musicales 1.971.000 de pesetas, en efectivo y una libreta de ahorro del Banco Hispano con un saldo de 2.500.000 pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Consuelocomo autora criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y CIENTO UN MILLON DE PESETAS (101.000.000 pts) de multa; a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta y al pago de las costas. Se decreta el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos a a acusada a los que se dará el destino legal.
Reclámese la pieza de responsabilidad civil. Y siéndole de abono todo el tiempo que ha estado privada de libertad por razón de esta causa.
Notifíquese la presente resolución al procesado pesonalmente, a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la procesada Consueloque se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la procesada se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Amparado en el nº 2 del artº 849 de la L.E.Cr., por cuanto, dados los hechos declarados probados, se ha cometido una infracción en la aplicación del artº 24.2 de la vigente Constitución, que consagra como derecho fundamental el derecho a la presunción de inocencia, que ha sido violado. Segundo.- Se invoca al amparo del Apartado 3 del art. 853 de la L.E.Cr., por cuanto no se resuelve en ella sobre todas las partes que hayan sido objeto de la acusación y defensa.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 14 de octubre de 1.991.
La sentencia recurrida condenó a Consuelocomo autora de un delito contra la salud pública por poseer para el tráfico 481 gramos de heroína de un 39,8 por ciento de pureza, la mayor parte de los cuales fueron encontrados en el domicilio de la acusada, en una diligencia de registro practicada con autorización judicial, imponiéndole las penas de 10 años y un día de prisión mayor y multa de 101 millones de ptas. por ser reincidentes y por la notoria importancia de la cantidad ocupada ( art. 344 bis a, nº 3º del C.P.).
Dicha condenada recurrió en casación por dos motivos que son examinados a continuación, comenzando por el último en el que se alegó quebrantamiento de forma.
En el motivo 2º, al amparo del nº 3º del art. 853 de la L.E.Cr., se dice que hubo incongruencia omisiva porque la sentencia no resolvió nada sobre la inobservancia de lo dispuesto en el art. 569 de la L.E.Cr. relativo a determinadas formalidades que han de cumplirse en las diligencias de entrada y registro en el domicilio de un particular.
Debe rechazarse este motivo simplemente porque no es cierto, en contra de lo que afirma el recurrente, que tal cuestión haya sido alegada en la instancia.
En efecto, examinado el escrito de calificación provisional de la defensa, luego elevado a conclusiones definitivas sin modificación alguna según aparece en el acta del juicio oral, se advierte que en el mismo nada se dice en relación con la inobservancia de las formalidades exigidas en el referido art. 569, tema que, por otro lado, constituye el problema de fondo del motivo que ahora pasamos a estudiar.
En el motivo 1º se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de nuestra ley fundamental, porque hubo violación de las formalidades exigidas por el antes citado art. 569 de la L.E.Cr. y de otras normas procesales, lo que, a juicio del recurrente, constituye un vicio de procedimiento relativo a la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la acusada, que es donde fue hallada la droga, el cual determina la total ineficacia de dicha diligencia, que no puede valer como prueba preconstituida, con la consiguiente falta de actividad probatoria de cargo y violación del mencionado derecho fundamental, siendo tales defectos la falta de Secretario y de Letrado que defendiera en dicho registro domiciliario a quien ahora recurre y el hecho de que el mismo se hiciera fuera de la presencia de la interesada.
Con relación a este último extremo se dice por la recurrente que a la acusada y a una testigo las tuvieron en la cocina sin que ellas pudieran comprobar el momento en que la droga fue ocupada en el dormitorio, alegación que ha de ser rechazada porque no aparece acreditado que en verdad así ocurriera, y porque, además, conforme luego se razonará, en realidad el hecho material del hallazgo de la droga quedó acreditado por otras pruebas diferentes del acta en el que consta el mencionado hallazgo.
Con referencia a la ausencia de Letrado de la defensa en tal diligencia de registro, ha de decirse que ni del art. 17.3 de la Constitución, ni del art. 118 de la L.E.Cr., ni tampoco del art. 520 de esta ley procesal, se deduce que para la misma sea necesaria la presencia de dicho Letrado.
En efecto, el art. 17.3 "garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca". En dicha norma fundamental aparece esa asistencia letrada como referida a la persona del detenido, pero no a todas y cada una de las diligencias de instrucción, y del desarrollo que tal precepto ha tenido en la L.E.Cr., concretamente en el art. 520 en su actual redacción de 1.983, más exigente que la anterior de 1.978, se deduce que la presencia de Letrado defensor del preso o detenido sólo es preceptiva para las declaraciones que éste haya de prestar y para los reconocimientos de identidad de que sea objeto, debiendo nombrarse de oficio para tales supuestos si el interesado no lo hubiera designado, todo ello aparte del derecho a nombrar abogado que le defienda, o a solicitar que se le designe de oficio, desde el inicio del procedimiento penal, que aparece para todo imputado (no sólo para el preso o detenido) en el art. 118 de la L.E.Cr., derecho que no puede interpretarse como que la presencia de abogado de la defensa sea un requisito necesario para la validez de todas y cada una de las diligencias de instrucción, que es lo que parece pretender ahora la recurrente. Ha de estarse a las exigencias requeridas en cada una de estas diligencias por la L.E.Cr. para ver si en ellas es o no necesaria la asistencia de tal abogado. Concretamente, en la que ahora nos ocupa, en los arts. 545 y siguientes de la L.E.Cr. no aparece tal requisito para los supuestos de entrada y registro en el domicilio de un particular.
Por tanto, han de rechazarse las alegaciones referidas a la ausencia de Letrado y a la no concurrencia de la interesada en la diligencia de registro domiciliario.
Queda por examinar lo concerniente a la falta de asistencia del Secretario del Juzgado , defecto que efectivamente existió en el caso presente y que aparece denunciado por el recurrente como causa de ineficacia total por tratarse de una prueba ilícitamente obtenida, lo que, en opinión de la recurrente origina un vacío probatorio evidente, con la consiguiente violación del derecho a la presunción de inocencia.
Como ya tiene dicho esta Sala en sentencia de 29 de marzo de 1.990, después de la importante sentencia del Tribunal Constitucional nº 114/1.984, de 29 de noviembre y de lo dispuesto en el art. 11.1 de la L.O.P.J. que dice que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, en nuestro Derecho Positivo ya no puede existir duda alguna de que, en los casos como el presente en que, tal y como luego se razonará, se consiguió la aprehensión de la droga tóxica en un registro de un apartamento realizado con violación del artículo 18.2 de la Constitución Española, la prueba así obtenida es radicalmente nula.
Tradicionalmente la doctrina, en los supuestos como el ahora examinado, venía concediendo relevancia a los resultados de tales pruebas ilegítimamente adquiridas, porque en la ponderación de los intereses en juego se estimaba que tenía que prevalecer aquel de carácter público que derivaba de la necesidad de que en el proceso penal la sentencia definitiva respondiera a la verdad material, por encima de lo que se consideraba como una lesión a un derecho individual.
Sin embargo, cuando estos derechos de la persona se incorporan a la vida política de los Estados de manera que, rebasando su carácter meramente subjetivo o individual, se constituyen en elementos esenciales del ordenamiento jurídico en cuanto que se conciben como pieza clave para la organización de una convivencia verdaderamente humana, justa y pacífica (sentencia del Tribunal Constitucional nº 25/81, de 14 de julio), entonces la perspectiva cambia y ante el carácter fundamental que se concede a tales derechos, cuya protección adquiere, incluso, un rango internacional por el deber contraído por algunos Estados, como España, por convenios pactados con otros, en aras de conseguir el imprescindible efecto disuasorio en sus posibles infractores, a fin de impedir que una violación de este tenor pueda en definitiva prevalecer, se impone la necesidad de estimar radicalmente nula la prueba así obtenida, y, por tanto, sin eficacia ninguna en el proceso. En nuestro Derecho, como un supuesto más de actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas a que se refiere el artículo 6.3 del Código Civil.
Así pues, cuando el origen de la ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el proceso y los Jueces y Tribunales habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base fáctica en que haya de apoyarse una sentencia condenatoria.
En el supuesto examinado en la sentencia de esta Sala antes referida (de 29 de marzo de 1.990) se estimó nula la diligencia de entrada y registro en el domicilio del imputado porque se había entrado en el mismo sin autorización judicial ni del titular y no se trataba de un supuesto de flagrante delito, lo que constituyó una infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la C.E., y asi se ha pronunciado reiteradamente esta Sala en casos semejantes.
Pero esto no es lo que ocurrió en el supuesto presente en el que sí existió resolución judicial a instancia de la Policía, por la que se autorizó la entrada en el domicilio de Consueloprecisamente por sospecharse que allí se encontraba sustancia estupefaciente (folios 3 y 4 de las diligencias previas), por lo que ha de entenderse que realmente quedó cumplido el requisito exigido por el citado art. 18.2 de nuestra ley fundamental para que la entrada sin autorización del titular y sin que se trate de flagrante delito, sea constitucionalmente lícita.
Así pues, no nos encontramos ante el supuesto previsto en el art. 11.1 de la L.O.P.J. que declara la ineficacia de las pruebas obtenidas con violación de los derechos o libertades fundamentales.
La autorización judicial existió sin que, en sí misma considerada, aparezca vicio que la pudiera invalidar. El que luego en la realización posterior de la diligencia autorizada faltara el Secretario, violándose así lo dispuesto en el art. 569 párrafo IV de la L.E.Cr., no afecta a la validez de la anterior resolución judicial, que fue dictada una vez examinados los motivos aducidos por los funcionarios que lo solicitaron por estimarse razonable la petición formulada, pues parece evidente que ese acto de la Autoridad judicial no puede quedar pendiente,en su intrínseca constitución,de lo que pudiera ocurrir después al cumplimentarse la actuación autorizada, aunque el defecto posterior sea tan importante como indudablemente lo es la ausencia del Secretario del Juzgado en la consiguiente diligencia.
Sabido es cómo el Secretario judicial es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales (art. 281.1 y 473.1 de la L.O.P.J.), y cómo es diligencia judicial la entrada y registro en un domicilio, aunque no actúe el propio Juez de Instrucción ni otro Juez diferente y se practique tal actuación por delegación en otra Autoridad o en algún agente de la Policía judicial, conforme prevé el art. 563 de la L.E.Cr.
La primera consecuencia que se deriva de tales normas es la de afirmar que la Ley exige la presencia del Secretario, o de la persona que legalmente le sustituye, en tal clase de actuaciones judiciales.
La segunda es que su ausencia impide que el documento que ha de redactarse en dicha diligencia pueda ser considerado como lo habría sido si el Secretario hubiera actuado en la misma como tal, un documento autenticado por la fe pública judicial de un funcionario que en el ejercicio de su cargo ostenta el carácter de autoridad (art. 281.1 de la L.O.P.J.).
Y este es precisamente el efecto que la ausencia de Secretario comporta en esta clase de diligencias: el acta levantada en la misma no constituye la prueba documental que como preconstituida podría tener eficacia en el acto del juicio oral, no vale como medio para acreditar la realidad de lo ocurrido en su desarrollo, ni, por tanto, por lo que respecta al caso que nos ocupa, puede servir para acreditar el hecho del hallazgo de la droga tóxica.
Ahora bien, la invalidación de este medio concreto de prueba no se produce,como ya se ha dicho, por violación de un derecho constitucional, lo que llevaría consigo la ineficacia plena del acto de entrada y registro conforme a lo dispuesto en el referido art.
11.1 de la L.O.P.J., y con la consiguiente imposibilidad de acreditar ese acto radicalmente nulo por otros procedimientos probatorios. La infracción constitucional, para impedir que en definitiva pueda producir algún efecto el acto desconocedor del derecho fundamental, a fin de conseguir el necesario efecto disuasorio para sus autores, tal y como antes se ha razonado, produce este efecto de plena ineficacia, lo que no ocurre en otros supuestos como el que ahora nos ocupa, en los cuales la invalidez se refiere a un medio de prueba concreto y no al acto del registro en sí mismo, cuyo resultado puede acreditarse por otros medios.
Y esto último es lo que ocurrió en el caso presente, en el que la propia acusada, que ya lo había manifestado en su declaración sumarial (folio 22), en el propio acto del juicio oral reconoció la realidad del hallazgo de la droga en su domicilio, habiendo declarado también en el mismo sentido en dicho juicio en calidad de testigo uno de los policías que intervino en el registro.
Por todo ello, prescindiendo de la prueba que podría haber proporcionado el acta de la diligencia de registro si hubiera sido levantada por Secretario judicial, hay prueba de cargo que acredita la realidad de los hechos y la participación de la acusada en los mismos, practicada con las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, que conforman el acto solemne del juicio oral, por lo que ha de entenderse que quedó destruida la presunción de inocencia, y ello obliga a rechazar este motivo 1º del presente recurso, único que quedaba por examinar.III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Consuelocontra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, que fue dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha veintidós de octubre de mil novecientos noventa, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de esta alzada y la pérdida del depósito constituido para recurrir. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
