STS, 29 de Diciembre de 1992
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 3634/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el procesado Marco Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delito de tentativa de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Outeiriño Lago.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Velez Málaga instruyó sumario con el número 23 de 1986 contra Marco Antonioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 30 de mayo de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS: Así se declara: que en la madrugada del día 18 de Mayo de 1.985, en Torre del Mar, el procesado Marco Antonio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo en sentencia de 12 de Mayo de 1.980 a pena de prisión menor, al salir del bar La Cabaña Erica, nacida el 7 de Julio de 1.946 y guiado de sus lúbricos deseos, y cuando aquélla iba a la altura del restaurante La Serranía, la propuso que se marchase con él,agrediéndola, llevándola al lugar conocido por Faro Nuevo para realizar el acto sexual, tirándola al suelo, rompiéndose las gafas, intentando quitarle el jersey, consiguiendo aquélla huir, y sufriendo lesiones en tobillo y rodilla derecha y cuello de las que tardó en obtener la sanidad a los siete días, sin impedimento y con una asistencia." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Marco Antoniocomo autor criminalmente responsable de un delito de tentativa de violación, sin curcunstancias modificativas en concurso con falta de lesiones a la pena de dos años de prisión menor por el delito y de cinco días de arresto menor por la falta con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad por delito, al pago de las costas procesales e indemnización de 21.000 ptas a Erica, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa, si no se le hubiera abonado en otra responsabilidad y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación anter la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Marco Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACION: Al amparo del artículo 849, 1, de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por haberse infringido una norma jurídica de carácter sustantivo, que debe ser observada en la aplicación de la Ley Penal. En concreto se considera infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española que tipifica la presunción de inocencia.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 16 de los corrientes.
La impugnación del acusado frente a la sentencia condenatoria dictada por el tribunal provincial de instancia se articula mediante un motivo único con sede procesal en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal en el que se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, al entender la parte recurrente que el tribunal de instancia no contó con prueba de signo incriminatorio o de cargo apta para enervar la verdad interina de inculpabilidad en que la referida presunción de inocencia consiste. Para el examen del referido motivo es necesario, una vez más, recordar las dos premisas esenciales sobre las que se vertebra entitativamente tal derecho fundamental de naturaleza reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular: a) Que tal actividad probatoria ha de recaer sobre la existencia del hecho y la intervención en el mismo del acusado, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba (SS.TC., entre varias, 44/1987, 82/1988, 161/1990, y 33/1992). b) Que la existencia de este derecho fundamental no supone otra cosa que la comprobación de que en la causa exista prueba que puede calificarse como auténticamente de cargo, pero sin inmisión alguna en las facultades que en orden a la valoración de la prueba competen con carácter privativo al tribunal sentenciador de instancia con arreglo a lo dispuesto en los artículo 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal; como reiteradamente señala la jurisprudencia del TC (SS., entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 104/1992, de 1 de julio). Cierto es que la delimitación entre ambos campos o áreas operativas: determinación de suficiencia y valoración probatoria es algo seguramente aporético, en tanto no parece en principio fácil deslindar, dónde termina la comprobación del juicio de suficiencia y cuándo comienza el valorativo; pero esta aporía puede y debe ser resuelta desde la perspectiva proporcionada por el principio de inmediación. El tribunal de instancia es el que verdaderamente juzga y el órgano de casación (o en su caso el TC) se limita a comprobar críticamente si desde una perspectiva "ex ante" pero realizada "ex post" tal valoración cumple las premisas esenciales y mínimamente exigibles. Aquí, una vez más y para clarificar este cotidiano tema, cabe hacer referencia a la antigua aproximación entre la tarea del Juez (tribunal sentenciador de instancia) y el órgano jurisdiccional de casación a las figuras del historiador y del crítico de la investigación historiográfica.
Mientras aquél tiene como tarea reconstruir lo acaecido pretéritamente, éste se limita a comprobar las directrices metodológicas y fijar si las mismas, desde parámetros esenciales, han sido tomadas en cuenta de manera correcta. Pero también aquí, este es el límite final.
A las anteriores premisas aun ha de agregarse otra:
en principio sólo la prueba practicada en el plenario o juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación del tribunal y contradicción puede servir para enervar la presunción de inocencia.
Ya esta Sala (entre otras en las STS de 25 de febrero de 1989) expresó por vía de resumen de la doctrina jurisprudencial del TC y de la misma que en todo caso la prueba obtenida en el sumario o en general en la fase instructoria sólo alcanza tal condición de acuerdo con lo ya proclamado por la Exposición de Motivos de la LECrim. si se somete al crisol de la contradicción en la fase del plenario o juicio oral. Y este sometimiento a contradicción puede provenir: a) Mediante la reproducción efectiva de la misma prueba, en cuyo caso no existe prevalencia de este segundo momento temporal sobre el primero, pudiendo el tribunal sentenciador dar preferencia a éste, al respetarse las garantías previstas en el artículo 24 de la Constitución (SSTC. 137/1989 y 118 y 149/1991 y SSTS de 26 de noviembre de 1991 y 5 de octubre de 1992). b) A través de la lectura prevista en el artículo 730 de la LECrim. o del 714 de la misma. Ello naturalmente, en los casos en que el medio probatorio no haya podido ser reproducido en el plenario y que la reproducción por lectura no se vierta sobre la rutinaria fórmula de darlas por reproducidas. Y uno de estos supuestos posibles es, precisamente, el del testigo (generalmente la víctima) de nacionalidad extranjera o en paradero desconocido y así se pronuncia la jurisprudencia del TC (Por ejemplo, STC 154/1990, de 15 de octubre) y la de esta Sala (Entre muchas,SSTS. de 28 de diciembre de 1989 y 3 de abril de 1990).
En este caso la denunciante no compareció al acto del juicio oral y por ello sus manifestaciones inculpatorias no pudieron ser sometidas a contradicción en el mismo. Consta sin embargo en oficio de la Guardia civil de Torre del Mar de fecha 16 de mayo de 1989 que la misma, de nacionalidad inglesa, estaba en paradero desconocido, por lo que no podía ser citada para asistir al plenario. Cierto es también que en tal acto se adoptó la fórmula rutinaria aludida de "dar por reproducida" la documental, pero no es menos exacto que el acusado dió su propia versión de los hechos de forma contradictoria a la denunciante, al declarar literalmente que «ella llegó y se tiró al agua, él la salvó, que sabía que a ella le pegaba su querido. Que las lesiones se las hizo el querido. Este se llama Pepito>>. Y en la fase de instrucción, con asistencia de Letrado y a presencia judicial, declara (Folio 15) que reconoce el hecho de la rotura de las gafas, dando la misma versión del salvamento de una tentativa de suicidio. En estas condiciones es obvio que el tribunal sentenciador pudo valorar la prueba como conducente al pronunciamiento de condena, al existir también el parte de lesiones leves (rasguños en tobillo derecho y rodilla derecha y cuello) obrante en las diligencias (Folio 2). En consecuencia, procede desestimar el recurso. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Marco Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha treinta de mayo de mil novecientos noventa, en causa seguida al mismo por delito de tentativa de violación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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