STS 1289/2003, 11 de Octubre de 2003
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2003:6214 |
| Número de Recurso | 1/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1289/2003 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Constantino contra sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, que le condenó por delitos de tenencia ilícita de armas, robo con intimidación y uso de armas, detención ilegal, y atentado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Bermejo García.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Valladolid instruyó sumario con el número 7/02 contra el procesado Constantino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid que con fecha 29 de octubre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"
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Sobre las 9,30 horas del día 2 de mayo del 2001, el acusado Constantino , en unión de otra persona que resultó fallecida de nombre Carlos Ramón , se personó en la sucursal de Caja España sita en el nº 160 del Paseo de Zorrilla de Valladolid, portando respectivamente una pistola Beretta modelo 950 con número de serie NUM000 recamarada para cartuchos del calibre 6,35 mm. y una Smith & Wesson con número de serie NUM001 con cartuchos del calibre 38 SPL, careciendo de licencias y guías para las referidas armas, que se encontraban en perfecto estado de funcionamiento.
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Una vez en el interior de la sucursal, el acusado y su acompañante esgrimieron las referidas armas y tras manifestar a los empleados y clientes que en esos momentos se encontraban en el interior, que se trataba de un atraco, les requirieron para que se colocaran todos en un rincón, siendo golpeado un empleado Rafael , por el acusado en la cara con la mano, sin causarle lesión, cuando dicho empleado quería situarse en el mostrador de caja. Rafael no reclama ninguna cantidad.
El acusado pasó al interior del mostrador, donde se apoderó de 339.902 pesetas, en tanto que su acompañante permanecía en el patio de operaciones apuntando a los clientes, los cuales fueron trasladados, a petición de los empleados a un cuarto, a fin de que no corriera riesgo su vida o integridad física, permaneciendo en su interior, tumbados en el suelo, hasta que terminó el incidente, del interior de la sucursal.
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Al percatarse los atracadores de la presencia de efectivos de la Policía Nacional en el exterior de la sucursal, decidieron -para proteger su huida y el dinero- llevarse con ellos a un cliente, al que el acompañante del acusado cogió del cuello y ante lo cual el empleado Rafael , se ofreció a sustituir de dicho cliente, procediendo, entonces, el otro atracador, Carlos Ramón , a coger al Sr. Rafael del cuello con una mano y con la otra le apuntaba constantemente a la cabeza.
Como la policía permanecía en la puerta de entrada, impidiendo su salida, el acusado Constantino , trató de coger a la empleada de la sucursal Lidia para sacarla con ellos, pero al indicarle el Sr. Rafael que o la soltaban o tampoco salía él, optaron los asaltantes en salir con Rafael , por una puerta distinta a la que se encontraba la Policía, haciéndolo primero Constantino , con la bolsa del dinero, y de forma inmediata y a continuación Carlos Ramón con el rehén, al que llevó en todo momento encañonado por el citado Paseo de Zorrilla, en dirección al barrio de La Rubia, siendo seguidos en todo momento por los Policías, los cuales no les perdieron de vista.
En un momento determinado del recorrido, cuando Carlos Ramón se giró hacia un lado, apuntando a los Policías que le seguían, Rafael se zafó de aquél, originándose un tiroteo, a resultas del cual, Carlos Ramón resultó muerto, y siendo alcanzada una transeúnte, llamada María Consuelo por un proyectil, ignorándose de qué arma provenía el mismo.
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Mientras tanto el acusado Constantino , trató de darse a la fuga, siendo perseguido por el Policía Nacional con carnet profesional NUM002 , quien le gritaba que depusiera su actitud y se entregase, volviéndose aquél a éste varias veces a lo largo del Paseo de Zorrilla, esgrimiendo su pistola encañonando al Agente, diciéndole que le dejara o le mataba, por lo que éste tuvo que hacer uso de su arma reglamentaria, alcanzándole en la cara interna del muslo de la pierna izquierda, tras lo que procedió a su detención en compañía de otros compañeros, recuperándose el dinero que fue entregado a Caja España, y ocupándose al acusado la pistola con seis cartuchos en el cargador y uno en la recámara, así como un puñal de 12 cms. de hoja que llevaba en el interior de su cazadora. También se intervino el revólver que llevaba el otro asaltante, con seis cartuchos en el tambor, uno de ellos percutido.
El acusado, mayor de edad, había sido condenado en sentencia de 21.1.83, firme el 4.7.84, por un delito de robo con homicidio a la pena de 26 años, 8 meses y un día de reclusión mayor, que extinguió el 19.1.00; igualmente fue condenado por un delito de tenencia de armas prohibidas en sentencia de 22.4.98, firme el 16.5.98 a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, que extinguió el 22.8.00".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L O: CONDENAMOS al acusado Constantino , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de dos años de prisión; como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión; como autor responsable de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, y como autor responsable de un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años de prisión y multa de tres meses con una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias dejadas de satisfacer, susceptibles de cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana.
Todas las penas de prisión, llevarán aparejadas como pena accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Condenando también al acusado a las costas procesales causadas, excluyendo las de la acusación particular.
Se decreta el comiso de los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.
Hágase entrega definitiva del dinero intervenido a Caja España de Inversiones.
Recábese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas al acusado, será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por quebrantamiento de forma del art. 850.1º LECr., también al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1 CE.
Por quebrantamiento de forma del art. 850.3º LECr.
Por infracción de Ley. Art. 849.1º LECr. Aplicación indebida arts. 550. y 551.1 CP. e inaplicación art. 77 CP.
Por infracción de Ley del art. 849.2º LECr..
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 30 de septiembre de 2003.
Sostiene en primer término la Defensa que el acusado ha sido privado de una prueba pertinente en los términos del art. 850.1º LECr. Se refiere a la exhibición del protocolo de intervención quirúrgica e informe de alta, necesarios, a su entender, para interrogar al perito médico. Debe ser tratado conjuntamente con el quinto, en el que la misma cuestión se presenta desde la perspectiva del art. 849,2º LECr.
Ambos motivos deben ser desestimados.
La pretensión carece manifiestamente de fundamento (art. 885,1º LECr.), toda vez que la Audiencia tuvo por probado que el Policía Nacional NUM002 persiguió al recurrente y le disparó para detenerlo, dando el disparo en el muslo del acusado.
El fundamento de cualquiera de los motivos de casación legalmente previstos supone que el recurrente ha sufrido un agravio. En la medida en la que su pretensión respecto de la prueba ha sido admitida, no existe agravio que pueda fundamentar el recurso.
La argumentación del quinto motivo del recurso pone de relieve que la cuestión planteada es irrelevante para este proceso, pues la determinación de la forma y la distancia en la que el policía efectuó el disparo no tiene ninguna relevancia a los efectos de la tipicidad o la antijuricidad de los delitos que se imputaron al acusado.
El segundo motivo del recurso se basa en el art. 850,3º LECr. Sostiene la Defensa que ha sido infundadamente denegada una pregunta que pretendía que el Policía autor del disparo explicara a qué distancia se encontraba el testigo cuando disparó sobre el atracador fallecido en el hecho y "en qué posición se encontraba". La Defensa pretendía aclarar la motivación del Policía.
El motivo debe ser desestimado.
La cuestión no afecta a la Defensa del recurrente, dado que se refiere a otro inculpado respecto del que se extinguió la acción penal, razón por la cual este aspecto del hecho no era objeto del proceso.
Por lo demás, la actitud del policía que efectuó el disparo contra el inculpado fallecido o contra el recurrente, sólo puede formar parte -como dijimos en el Fundamento Jurídico anterior- del objeto de un proceso en el que se discuta si la conducta del agente de la policía estaba o no cubierta por una causa de justificación. Esta cuestión, reiteramos, no se ventiló en el presente proceso y carece de incidencia sobre la responsabilidad del recurrente por los delitos que le atribuyó el Ministerio Fiscal. Aunque se hubiera probado un exceso del policía en la defensa del rehén, ello no hubiera afectado ni la tipicidad ni la antijuricidad del delito del recurrente.
El tercer motivo del recurso se basa en el art. 849.1º LECr. y se refiere a la aplicación indebida de los arts. 550, 551 CP y a la inaplicación del art. 77 CP. Sostiene la Defensa que la pena impuesta por el delito de atentado es incorrecta, toda vez que el uso del arma para proteger la huida está implícita en el delito de robo del art. 242.2 CP. El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente la pretensión del recurrente por considerar que "el robo no estaba consumado en el momento en el que se produce el atentado".
El motivo debe ser desestimado.
En realidad, ha sido el Ministerio Fiscal el que ha formulado la cuestión decisiva del presente motivo, pues la independencia del delito de atentado depende de si tuvo lugar antes o después de la consumación del robo.
El art. 242.2 CP. considera que la pena del robo se debe agravar cuando el autor del robo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieran. Esta disposición, sin embargo, no es determinante del momento consumativo del robo, sino del ámbito temporal al que se extiende la agravación del robo por el uso de armas. Su función, por lo tanto, no consiste en absorber como hechos posteriores copenados los delitos que el autor lleve a cabo en la fase de agotamiento, es decir, posteriores a la consumación, y que, por tal razón son innecesarios para ella. Si se lo entendiera de otra manera sería posible dudar del acierto político criminal de esta decisión legislativa, puesto que no se percibe ninguna justificación para beneficiar al autor del robo con violencia con la exclusión de la pena de otros delitos cometidos para lograr agotar el delito de robo. Brevemente: el robo con violencia puede ser agravado por el uso de armas, aún cuando éstas fueran usadas después de la consumación.
En efecto, el momento consumativo del robo depende, en el derecho vigente, del apoderamiento del objeto del delito. Este se produce cuando el objeto de la acción no puede ser recuperado por el titular sin ejercer violencia sobre el autor de la sustracción. Es claro que una vez que los autores tienen el dinero en sus manos se han apoderado de él, pues ya ejercen sobre el dinero su propio poder, al mantener una actitud defensiva de la situación antijurídica creada. Tanto es esto así en el presente caso, que sólo mediante el ejercicio de otro poder sobre el autor fue posible recuperar la posesión del objeto.
La Sala no ignora que la jurisprudencia más antigua del Tribunal Supremo mantuvo la teoría de la illatio a los efectos de establecer el momento consumativo del robo. Tal decisión se basaba, probablemente, sobre todo en la gravedad de las penas con las que este delito se amenazaba en la ley antes de la reforma de 1983 (presidio menor en grado máximo). En una evolución posterior se estableció -sin embargo- que el momento consumativo estaba dado por la disponibilidad adquirida por el autor sobre el objeto de acción típica. De esta manera se daba entrada a la teoría de la apprehensio, que considera consumado el robo cuando el autor sustrae la cosa del poder de su poseedor. La aplicación de esta posibilidad no ha sido, sin embargo, totalmente uniforme, pues no siempre se ha tenido en cuenta, en primer lugar, que el poder de disponer sobre la cosa lo tiene el que la detenta y la defiende por medios violentos o mediante la amenaza de usarlos. En segundo lugar, en ocasiones, no se ha considerado que no existe ninguna razón plausible desde un punto de vista político criminal para extender el concepto de disponibilidad a los casos de disponibilidad definitiva o cómoda por parte del autor. Ya antes de que el autor haya puesto el objeto del robo a buen recaudo se presentan todos los elementos que justifican el merecimiento de pena. En este sentido se destacan las SSTS de 27-4-1982, de 22-11-99, de 3-7-1995 y el ATS de 25-2-1998.
Desde esta perspectiva la huida protegida con la amenaza de un arma y el ataque a los defensores de la posesión o las víctimas de la violencia, serán, en principio, actos propios del agotamiento del delito, pero no forma parte de la acción típica, que se reduce a la apropiación mediante violencia o intimidación. Dicho de otra manera: el art. 242. 2 CP, no determina el momento consumativo del robo, sino el contexto del hecho en el cual la utilización del arma determina una agravación de la pena.
Por ello resulta claro, de acuerdo con el concepto de disponibilidad de la jurisprudencia, que la disponibilidad del dinero, en el presente caso, había sido adquirida por el acusado, y que, por lo tanto, el delito estaba consumado cuando los autores privan de su libertad a una persona para usarla como escudo en su huida y para mantenerla con ellos mientras huyen. Aquí ya no se trata de protegerse de la persecución de los que defienden la propiedad. Se ha dado comienzo a un nuevo delito que afecta a un sujeto pasivo diferente y a un bien jurídico distinto, con una nueva decisión. Este nuevo hecho, por lo tanto, ya no está comprendido en el ámbito de aplicación del art. 242.2 CP.
Es obvio, que las razones que hemos expuesto para desestimar este motivo no implican la posibilidad de una reformatio in pejus del fallo de la sentencia recurrida. El recurrente ha sido condenado por una tentativa de robo y éste aspecto del hecho, no es afectado en modo alguno por la presente sentencia, en la que sólo se rechaza su pretensión de eliminar el concurso entre el robo y el atentado. Es decir, que la pena aplicada al recurrente no será modificada aunque se haya beneficiado de una interpretación más favorable respecto del robo que la sostenida en esta resolución. La posibilidad del concurso real entre tentativa de robo y otro delito cometido mediante una acción independiente es perfectamente clara, como en cualquier caso de pluralidad de acciones.
El siguiente motivo del recurso se basa en el art. 24 CE, que la Defensa considera infringido pues "no existe prueba alguna respecto del acuerdo de voluntades".
El motivo debe ser desestimado.
La actuación conjunta del art. 28 CP. no requiere un acuerdo formal y expreso entre los partícipes para la ejecución del delito. Por lo tanto, en tanto el acusado evidenciaba con su conducta una conformidad clara con el otro partícipe, la coautoría en la totalidad del hecho no puede ser puesta en duda.
Tampoco la prueba de esa conformidad es discutible, ya que el Tribunal a quo se basó directamente en la prueba testifical que se practicó en el juicio.
El argumento de la Defensa respecto del desistimiento del acusado de tomar el mismo otro rehén no comporta una manifestación de rechazo de la acción del otro partícipe, dado que, de todos modos, aceptó la cobertura que éste introdujo por la huida conjunta.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Constantino contra sentencia dictada el día 29 de octubre de 2002 por la Audiencia Provincial de Valladolid, en causa seguida contra el mismo por delitos de tenencia ilícita de armas, robo con intimidación y uso de armas, detención ilegal y atentado.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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