STS 1358/2004, 19 de Noviembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número doce de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4771/1999 contra Pedro Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoséptima, rollo 56/2002) que, con fecha nueve de Diciembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º) El 26 de abril de 1985 se constituyó ante el Notario de Madrid Don Manuel Garrido de Palma, la compañía mercantil "SAYADE, S.A" para la explotación y exhibición de películas cinematográficas siendo sus DIRECCION000Pedro Miguel, Vicente, Alberto y Joaquín.- Esta sociedad se inscribió en l Registro Mercantil en 21 de mayo de 1985 en el tomo 583, sección tercera libro 558 hoja 65 799-1 donde consta que los DIRECCION000 reunidos en Junta Universal nombraron el primer Consejo de Administración integrado por los cuatro socios quienes desempeñaban los siguientes cargos: DIRECCION001, Joaquín, Secretario Vicente, vocales Pedro Miguel y Alberto. Todos ellos delegaron en Pedro Miguel todas y cada una de las facultades que al Consejo de Administración atribuyen los estatutos sociales, excepto las indelegables.- En los estatutos de la sociedad SAYADE. SA. figura en su artículo dos que el objeto social lo constituirá. "la explotación de exhibición de películas cinematográficas, tanto en el territorio nacional como el extranjero y cualquier otra actividad de ilícito comercio que directa o indirectamente esté relacionada con la anterior y que acuerde la junta general".- En el artículo 15 de dichos estatutos se establecía que al Consejo de Administración le corresponderá la total y absoluta gestión, administración, dirección y gobierno de la compañía judicial y extrajudicialmente sin traba, limitación o excepción alguna dentro del ámbito que sea propio del tráfico y giro social de la entidad salvando las que fueran competencia de la Junta General.- El artículo 16 de dichos estatutos establece que, sin perjuicio de los apoderamientos que el Consejo de Administración pueda conferir a favor de cualquier persona, el propio Consejo podrá delegar todos o parte de sus facultades en alguno de sus miembros con excepción de las de rendición de cuentas y presentación de balances.- 2º) en la actualidad la sociedad SAYADE se encuentra disuelta de pleno derecho, quedando cancelados todos sus asientos conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria sexta número dos del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado de 22 de diciembre de 1989 según fue anotado por el registrador mercantil en 22 de mayo de 1998. 3º) Aparte de otras actividades que haya podido tener la sociedad SAYADE, S.A., en Madrid se limitó a la exhibición de películas X. en el cine Cervantes. Para este cometido la sociedad SAYADE S.A. obtuvo del Ministerio de Cultura la correspondiente autorización para que el cine Cervantes pudiera exhibir ese tipo de películas motivo por el cual firmó un contrato de arrendamiento en 26 de abril de 1985 con la compañía Entidad Mercantil Cinematografía Cervantes SA propietaria de dichos cine.- El contrato de arrendamiento se firmó en nombre y representación de la sociedad SAYADE por el representante y DIRECCION003Pedro Miguel.- En el contrato de arrendamiento, en cuestión se establecía entre otras cláusulas de interés para este pleito que la duración del contrato sería por dos años y que según la cláusula quinta llegado el vencimiento del plazo podría resolverse unilateralmente el contrato de la arrendadora.- 4º) Los cuatro socios de esta sociedad, de los que por causa del fallecimiento de los otros dos sólo subsisten querellante y querellado partían de un conocimiento mutuo, por lo que sin perjuicio de haber adoptado la estructura de sociedades anónimas para desarrollar el objeto profesional que pretendían mantenían un cierto nivel de escaso formalismo.- Entre estas sociedades estaban DISTRIBUCIONES FILMICAS SA y JULIO SANCHEZ SA.- Sin embargo y en torno a los años 1988 comenzaron a surgir desavenencias entre Vicente y Pedro Miguel ya que aquél reprochaba a este último que en su condición de DIRECCION003 de esta y otras sociedades no daba cuenta de la situación económica de las mismas pues por lo menos hasta la fecha, aquel primero negaba haber recibido ningún tipo de beneficios de la susodicha sociedad.- 5º) Por esa razón Vicente presentó en fecha de 22 de noviembre de 1988 un requerimiento notarial para que el notario Víctor Manuel Garrido de Palma requiriera a Pedro Miguel en su condición de DIRECCION002 de la sociedad SAYADE, SA para que convocara una junta general extraordinaria con la presencia de los cuatro únicos socios en la que se hiciera: primero examen de los ingresos por todos los conceptos, de la sociedad desde su constitución 2º examen y justificación de los gastos desde su constitución 3º examen de la contabilidad de la empresa desde la fecha de su constitución 4º examen del patrimonio de la sociedad 5º balance de los años 1986 y 1987, y cuentas de pérdidas y ganancias con memoria explicativa de la gestión realizada.- 6º) Como consecuencia del requerimiento y para cumplimentarlo Pedro Miguel convocó el Consejo de Administración el día 12 de diciembre de 1988. Asistieron todos los consejeros y el acta del mismo fue firmada por el secretario Vicente. Allí se acordó la convocatoria en 21 de diciembre de 1988 de Junta General. En esa fecha y con la asistencia de los cuatro socios se celebró la junta y a su vez se pospuso para otra próxima en 20 de febrero. Llegada aquella fecha se volvió a convocar de nuevo otra junta para el día 27 de febrero en la que por fin Pedro Miguel entregó a cada uno de los socios lo que se llamó un balance de ingresos y gastos correspondiente al cine Cervantes de los años 1985, 1986 y 1987 y 1988.- En dicha acta tal y como certifica el secretario, Vicente los accionistas Joaquín, Pedro Miguel y Alberto encontraron conforme dicho balance por el contrario Vicente no lo encontró conforme y se reservó el poder designar algún experto contable para que se autorizara a revisar todas los cuentas.- 7º No nos consta que se hiciera por parte de Vicente ningún otro tipo de gestión encaminada al verificar las cuentas, sino que por el contrario y probablemente debido a que físicamente se le había expulsado de la oficina de la calle Gran Vía, decidió presentar demanda judicial.- 8º ) Vicente presentó demanda contra Pedro Miguel en ejercicio de la acción de responsabilidad civil contra aquél, en su condición de DIRECCION002 de la sociedad Sayade SA.- Esta demanda se falló en el Juzgado de 1ª Instancia número uno de los de Madrid en 24 de abril de 1991 estimando la excepción de falta de jurisdicción y sin entrar en el fondo del asunto por entender la aludida sentencia que en el artículo 21 de los estatutos sociales de la sociedad SAYADE, SA se establecía claramente la obligación de que se resolviera los conflictos surgidos entre los socios conforme al artículo 67 y siguientes de la ley de arbitraje de 22 de diciembre de 1993. No conforme con dicha resolución el señor Vicente recurrió la misma a la Audiencia Provincial de Madrid la cual se pronunció en 2 de junio de 1992 en el sentido de confirmar totalmente la sentencia de instancia y por lo tanto mantener la absolución sin entrar en el fondo del asunto.- 10º) Vicente fue condenado en costas con ocasión del pleito llevado a cabo ante el juzgado de 1ª Instancia número uno de Madrid y al manifestar aquél en 20 de febrero de 1995 no tener dinero para poder abonar las costas comenzaron unas negociaciones por un mandante de Pedro Miguel para que aquél le vendiera las participaciones sociales que mantenía en la sociedad Sayade S.A. sin que finalmente hubiera ningún tipo de acuerdo.- 11º) Vicente, ante la falta de recursos económicos y la falta de éxito en sus acciones civiles presentó en ocho de octubre de 1999 la querella criminal de que traen causa estas actuaciones al tener conocimiento de que el contrato que venía manteniendo la empresa SAYADE S.A. respecto al cine Cervantes había sido resuelto y se había contratado dicha sala con una nueva sociedad constituida fundamentalmente por Pedro Miguel.- 12º) Efectivamente el día 29 de abril de 1994 se constituyó la sociedad Aycine Distribución Sociedad Limitada, como transformación de la que ya hemos hecho referencia ante Julio Sánchez, S.A.- El capital social fundacional de dicha sociedad está dividido en 500 acciones nominativas de un valor nominal de 1000 pesetas cada una y aunque estaba titulado por los siguientes socios Joaquín, Pedro Miguel, Inocencio, Jesús Luis y Catalina, al morir Joaquín su hijo Inocencio por sí mismo y en la cuota hereditaria que le correspondía a su madre vendió las acciones suyas y las heredadas de su padre a Pedro Miguel y a su hija Catalina según escritura notarial de febrero de 1995, siendo así que la actualidad la sociedad AYCINE Distribución Sociedad Limitada está formada exclusivamente por Jesús Luis y sus dos hijos Pedro Miguel y Catalina.- 13º) Pedro Miguel conoció que la sociedad de la que era DIRECCION003, SAYADE S.A., había quedado disuelta de pleno derecho por no haberse acomodado a la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 sin que llevara a cabo ninguna operación de liquidación de la misma.- 14º) La entidad mercantil Cinematografía Cervantes S.L. envió a SAYADE, S.A. carta fecha de 30 de enero de 1996 en la que sin justificación de ningún tipo, e invocando la cláusula quinta del contrato les anunciaba su resolución a partir del 30 de abril de 1996.- El día 29 de abril de 1996 se firmó un nuevo contrato entre Cinematografía Cervantes S.L. y Jesús Luis hijo de Pedro Miguel en el que se establecía un importe de 625,00 pesetas mensuales de renta (7 millones y medio anuales).- Este contrato es idéntico al anterior suscrito, y sin que se aprecia diferencia real de renta entre uno y otro pues se nos han presentado recibos que indican que en el mes de febrero de 1996 con IVA incluido se pagaba ya una renta de 685.181 pesetas mensuales.- 15º) La oscuridad con la que han actuado las sociedades SAYADE S.A. y AYCINE DISTRIBUCIONES S.L. han impedido que los peritos intervinientes pudieran efectuar un análisis detallado de todos los ingresos y gastos con el examen que hubiera sido necesario de todo tipo de justificantes y facturas.- Sólo el perito Antonio ha presentado en su informe pericial una auditoría estimativa sobre los posibles gastos e ingresos de la explotación del cine Cervantes el SAYADE S.A. hasta Mayo de 1996 y por la empresa AYCINE DISTRIBUCIONES S.L. por el precio correspondiente desde esa fecha hasta el presente año.- 16º) En lo que se refiere a los años que se dice a continuación la explotación del cine Cervantes generó los distintos gastos e ingresos: Año 1996 16.552.541 pesetas.- Año 1997 16.831.026 pesetas.- Año 1998 18.715.813 pesetas.- Año 1999 20.599.457 pesetas.- Año 2000 20.444.834 pesetas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS que condenamos a Pedro Miguel como autor de un delito societario a la pena de 18 meses de multa con una cuota día de 60 Euros y a que abone como responsabilidad civil a Vicente la cantidad de 59.608,84 euros.- Asimismo condenamos a la sociedad AYCINE DISTRIBUCIÓN S.L. como responsable civil subsidiario de forma solidaria con aquel al pago de la cantidad señalada como responsabilidad civil" (sic)

En fecha veintiocho de Febrero de dos mil tres se dictó por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid auto aclarando la sentencia ahora recurrida en el sentido siguiente:

"LA SALA ACUERDA aclarar la sentencia dictada por esta Sala en fecha nueve de diciembre de dos mil dos, en Rollo nº 56/02, dimanante de Procedimiento Abreviado 4771/99 del Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Madrid, en los siguientes conceptos: 1º el nombre correcto de la empresa condenada como responsable civil sibsidiaria es el de SADAYE S.A..- 2º las cantidades que deben aparecer en el hecho fáctico 16º son las siguientes: -Año 1996 14.822.404 pesetas.- Año 1997 15.100.889 pesetas.- Año 1998 14.325.699.- Año 1999 15.274.625 pesetas.- Año 2000 16.894.964 pesetas.- 3º las cantidades que en concepto de responsabilidad civil deberá pagar el condenado Pedro Miguel como responsable civil directo y la empresa AYCINE DISTRIBUCIÓN SL como responsable civil subsidiaria es la de 90.547,42 euros.- 4º la pena a que se condena a Pedro Miguel es la de seis meses de prisión." (sic)

En fecha nueve de Junio de dos mil tres la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, dictó auto en cuya parte dispositiva se recogía lo siguiente:

"SE ACLARA la sentencia dictada, con fecha 9 de diciembre del 2002, en la causa número 56/02, de rollo de Sala, dimanante de Procedimiento Abreviado número 4771/99, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, en el siguiente sentido: Donde aparece el término AYCINE DISTRIBUCIÓN S.L. en lo sucesivo se entenderá como AYCINE S.L." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Pedro Miguel y AYCINE S.L. (Responsable Civil Subsidiario), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Pedro Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, al no tener en cuenta los ingresos oficiales de la sa de cine Cervantes.

2. - Por infracción de Ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el derecho a ser informados de la acusación que se formula contra el acusado.

3. - Por infracción de Ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española que consagra los principios de tutela judicial efectiva sin que pueda producir indefensión, derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías.

4. - Por infracción de Ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra el principio de presunción de inocencia.

5. - Por infracción de Ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 120.3º de la Constitución Española.

6. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece la forma de las sentencias.

7. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 295 del Código Penal.

8. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 116.1 y 115, ambos del Código Penal.

9. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto a la prohibición de modificar la sentencia.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente mercantil AYCINE, S.A. (Responsable Civil Subsidiario) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

2. - Por infracción de Ley, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 120.3º de la Constitución Española.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 841.1º (se entiende 849.1º) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 116.1º y 115, ambos del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Noviembre de dos mil cuatro.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito societario del artículo 295 del Código Penal a la pena de 18 meses de multa con cuota diaria de 60 euros y a indemnizar a Vicente en 59.608,84 euros, condenando como responsable civil subsidiaria a la entidad Aycine Distribución, S.L. de forma solidaria con aquél (sic). Con posterioridad a la sentencia, la Audiencia dictó un auto de aclaración en el que, entre otras cosas, establecía la pena impuesta al recurrente en seis meses de prisión, fijaba la responsabilidad civil en 90.547,42 euros condenando a Aycine Distribución S.L. como responsable civil subsidiaria y rectificaba otros aspectos de la sentencia.

Contra la sentencia condenatoria se alzan el condenado y la responsable civil subsidiaria.

Recurso de Pedro Miguel

Formaliza en su recurso nueve motivos de casación por distintas vías impugnativas. En el motivo séptimo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim alega la aplicación indebida del artículo 295 del Código Penal, pues entiende que en los hechos declarados probados no constan los requisitos de administración en beneficio propio o de un tercero, abuso de funciones, disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad y causación de perjuicio económico a los socios.

Examinaremos este motivo en primer lugar, pues al ser estimado hará innecesario el examen de los demás.

De la larga narración de hechos probados interesa destacar ahora los siguientes: en primer lugar, que el acusado, junto con el querellante y otras dos personas, constituyó en 1985 una sociedad de nombre Sadaye S.A., para la explotación y exhibición de películas cinematográficas; en segundo lugar, que se delegaron en el acusado todas las facultades que la ley concede al consejo de administración, excepto las indelegables; en tercer lugar, que al no haberse ajustado a las previsiones de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, la sociedad quedó disuelta de pleno derecho en 30 de diciembre de 1995, de conformidad con las disposiciones transitorias de aquella ley, quedando cancelados todos sus asientos según fue anotado por el Registrador mercantil el 22 de mayo de 1998; en cuarto lugar, que la sociedad, tras obtener del Ministerio de Cultura la correspondiente autorización para que el cine Cervantes pudiera exhibir películas X, suscribió un contrato de arrendamiento el 26 de abril de 1985 con la entidad mercantil Cinematografía Cervantes S.L. propietaria de dicho cine, en el que se establecía una duración de dos años y que llegado el vencimiento del plazo podría resolverse unilateralmente por la arrendadora; en quinto lugar, que el acusado conoció que la sociedad Sadaye S.A. había quedado disuelta de pleno derecho por no haberse acomodado a la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 sin que llevara a cabo ninguna operación de liquidación de la misma; en sexto lugar, que el 30 de enero de 1996 la compañía arrendadora comunicó por carta a la sociedad Sadaye S.A. la resolución del contrato de arrendamiento a partir del 30 de abril de 1996 sin justificación de ningún tipo e invocando las cláusulas del contrato; y en séptimo lugar, que el 29 de abril se firmó un nuevo contrato, idéntico al anterior, entre Cinematografía Cervantes y Jesús Luis, hijo del acusado, desprendiéndose del resto de la sentencia que el contrato se firmó en nombre de Aycine, de la que eran únicos socios el acusado y sus hijos desde febrero de 1995.

No se declara probada ninguna acción u omisión del acusado con posterioridad al día 25 de mayo de 1996, aunque la Audiencia tiene en cuenta la pericial practicada para establecer el perjuicio sobre la base de los beneficios obtenidos en los años siguientes en la exhibición de películas en el cine Cervantes.

Con independencia de otras cuestiones que pudieran resultar de interés, en la sentencia se considera que los hechos son constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal; se afirma que solamente se pueden tener en cuenta a estos efectos los hechos que se cometieran con posterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, el 25 de mayo de 1996, ya que este delito no aparecía en el Código Penal derogado; se dice que la actividad del acusado que se considera delictiva consiste esencialmente en disponer del contrato de arrendamiento que tenía concertado Sadaye, S.A. con los propietarios del cine Cervantes, que era el instrumento esencial para la explotación de su industria de exhibición de películas pornográficas; se dice también que el acusado conocía la situación en la que estaba la sociedad y en lugar de liquidar y repartir los bienes que tenía (prácticamente el contrato y la autorización de exhibición) dispuso de ellos adjudicándoselo a la sociedad Aycine Distribución, de la que él y sus dos hijos eran únicos socios; se razona que el consentimiento de la rescisión del contrato inicial y la preparación y confección de uno nuevo fue un acto de disposición que llevó a cabo el acusado, desde Sadaye a Aycine; y se considera que no concurren los requisitos exigidos para calificar como constitutivos de apropiación indebida los hechos ocurridos desde la constitución de Sadaye hasta la entrada en vigor del Código Penal.

Aunque el recurrente no lo plantea de forma expresa, la primera cuestión que resulta de la sentencia, es la relativa a la posibilidad de aplicar la figura del delito societario a hechos ocurridos en enero y abril de 1996, habida cuenta que tal figura delictiva no aparecía en el Código derogado y que el nuevo Código Penal no entró en vigor hasta mayo de 1996, es decir, después de la comisión por el recurrente de los hechos que la sentencia considera delictivos y comprendidos en el ámbito del artículo 295.

El principio de legalidad penal, recogido en el artículo 25.1 de la Constitución, impide aplicar las normas penales a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, salvo que sean más favorables al presunto reo. Por lo tanto, el artículo 295 del Código Penal solamente sería aplicable a los hechos de enero y abril de 1996 en el caso de que con arreglo al Código Penal de 1973 pudieran ser calificados como constitutivos de otro delito más gravemente penado, de forma que, una vez en vigor el nuevo Código, el principio de especialidad junto con el de aplicación retroactiva de la norma más favorable condujera a considerarlos incluidos en el citado artículo 295. La forma correcta de proceder habría sido entonces determinar en primer lugar la tipicidad de los hechos conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión y examinar después si la nueva regulación sería aplicable a los mismos hechos al resultar más beneficiosa para el acusado.

El único delito por el que se formuló acusación por los hechos imputados al acusado, además del delito societario, fue el de apropiación indebida por parte de la acusación particular. Pero la sentencia descarta expresamente la posibilidad de calificar con arreglo a esa figura delictiva los hechos ocurridos durante el periodo transcurrido desde la constitución de la sociedad Sadaye S.A. hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pues entiende que no concurren los requisitos necesarios. Así afirma que "no podemos estimar que se ha producido un delito de apropiación indebida, puesto que no sabemos nada respecto a lo que sucedía en aquella sociedad durante aquellos años y las acciones legales que se ofrecían entonces y que se les ofrecen ahora también dentro del marco civil a los socios de sociedades, no se ejercitaron o lo hicieron indebidamente".

No se contiene tampoco en la sentencia ninguna afirmación o consideración acerca de la posibilidad de calificar los hechos concretos que considera constitutivos de un delito societario, es decir, lo que valora como una disposición del contrato de arrendamiento, como constitutivos de un delito de apropiación indebida conforme al Código Penal derogado. Su contenido indica más bien lo contrario, pues cuando el Tribunal procede a individualizar la pena, Fundamento jurídico quinto, tiene en cuenta que se trata de "un delito de reciente tipificación", sin mencionar en ningún momento que los hechos pudieran calificarse antes como un delito de apropiación indebida. Así pues, nunca se ha afirmado que los hechos fueran constitutivos de algún delito en la fecha de su comisión con arreglo al Código Penal de 1973, entonces vigente, lo que explica que la defensa solo se haya orientado a negar la corrección de su calificación como delito societario.

Todo ello sin perjuicio de las dificultades derivadas de la redacción del hecho probado para considerar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, pues no puede dejar de tenerse en cuenta, de forma congruente con aquel silencio de la sentencia impugnada, que los derechos de Sadaye S.A. en relación a la explotación del cine se renovaban de año en año en función de la prórroga tácita del contrato de arrendamiento, cuya subsistencia dependía únicamente de que la arrendadora no decidiese su resolución, lo que podía hacer unilateralmente, como efectivamente hizo en enero y abril de 1996.

Así, en el momento en que la sociedad arrendadora comunica a Sadaye S.A. la resolución unilateral del contrato, lo hace sin necesitar para ello alegar causa alguna ni obtener el acuerdo con la arrendataria, resultándole suficiente acogerse a los términos y cláusulas del mismo. Dados los términos de ese contrato de arrendamiento, los derechos que como arrendataria correspondieran a Sadaye, S.A. no existían más que durante el periodo anual de duración o vigencia de aquél, pero no desde el momento en que la entidad arrendadora comunicó su resolución unilateral. Por lo tanto, el acusado, como administrador, ya de hecho, de Sadaye, S.A. no podía disponer de unos derechos de los que ya no era titular la sociedad administrada, por lo que en realidad no realizó ningún acto de disposición sobre el contrato, ni sobre otros bienes de la sociedad, ni se apropió de bienes que se encontraran bajo su administración, pues la decisión resolutoria de la arrendadora los había situado ya fuera de su marco de decisión. Tampoco, por otra parte, habría sido eficaz su oposición a la decisión de la arrendadora adoptada en atención a sus propios intereses.

No ha de olvidarse que en esas fechas la sociedad arrendataria estaba ya disuelta de pleno derecho, lo cual puede explicar la decisión desde la posición y los intereses de la propia arrendadora. Y aunque se pudiera considerar que Sadaye, S.A. se encontraba en liquidación, a pesar de que no consta el nombramiento de liquidadores ni la apertura del proceso, las únicas operaciones nuevas que podrían realizar los liquidadores eran las que fueran necesarias precisamente para la liquidación, en cuyo concepto difícilmente podría incluirse la renovación o la prórroga de un contrato de arrendamiento para la continuación de la explotación que constituía anteriormente su objeto social y su principal actividad.

En esas circunstancias no resulta relevante que la iniciativa de la resolución pudiera haber correspondido al acusado, pues, de un lado, la decisión de la arrendadora es razonable dadas las circunstancias, al estar disuelta de pleno derecho en esas fechas la sociedad arrendataria, y de otro lado, se trató de una decisión que, según los términos del contrato, era totalmente libre.

Excluida la posibilidad de apreciar la comisión de un delito de apropiación indebida y habiendo ocurrido los hechos antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, debemos concluir que en el momento de su comisión, la conducta del acusado descrita en el hecho probado resulta penalmente atípica, sin perjuicio de las responsabilidades civiles del acusado como administrador de la sociedad.

El motivo se estima, haciendo innecesario el examen de los demás motivos de este recurso y del recurso de la responsable civil subsidiaria.

III.