STS 81/2001, 24 de Enero de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción número 36 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 4 de 1999, contra el procesado Augusto y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta) que, con fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   <

   Augusto vino a Madrid a comprar cocaína a una persona con la que había de encontrarse en la zona comercial de la Vaguada, sin que conste que Ramón conociera el motivo del viaje.

   Cuando llegaron a Madrid se dirigieron a esa zona y Augusto se bajó del coche, habló con una persona no determinada y compró la droga. Mientras hacía esto, unos policías nacionales se dirigieron al vehículo, hicieron bajar a Ramón y registraron su interior sin encontrar nada sospechoso; en concreto, no encontraron nada debajo de los asientos y de las alfombrillas.

   Cuando Augusto volvió al vehículo con la droga, los acusados emprendieron el viaje de vuelta. Unos ochocientos metros después, los policías detuvieron el vehículo y lo registraron de nuevo. Esta vez encontraron debajo de uno de los asientos delanteros una bolsa que contenía cocaína. Detenidos los acusados, se trasladaron todos a la Comisaría de Fuencarral, donde se efectuó otro registro del vehículo, también en presencia de los acusados, encontrando debajo de la alfombrilla del asiento del conductor otra bolsa de cocaína.

   Una de las bolsas contenía 114 gramos; la otra, 139 gramos. La pureza de la cocaína de ambas era del 65 %.

   El acusado Augusto tenía la intención de entregar la cocaína a otras personas.

   La cocaína incautada tenía un valor de 2.400.000 pesetas en el mercado.

   El acusado Ramón había sido condenado por sentencia de 11 de abril de 1995, declarada firme el 17 de mayo de 1995, a una pena de ocho años y un día de prisión por un delito contra la salud pública.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   <

1. - ABSOLVER a Ramón del delito de tráfico de drogas imputado, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio.

2. - CONDENAR a Augusto , como autor de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.400.000 pesetas, con arresto sustitutorio de veinte días para el caso de su impago y al pago de la mitad de las costas del juicio.

3. - Decomisar la droga intervenida. >>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por la representación del procesado Augusto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 369.3º del Código Penal.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Denuncia infringidos los artículos 368, 369.3º y 28 del Código Penal, por inaplicación indebida.

   Y, la representación del procesado Augusto , formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:

   MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa y a la asistencia de letrado recogidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Dicha vulneración se produce al dar validez probatoria al último registro efectuado en el vehículo aun cuando no se realizó con todas las garantías, y por tanto siendo ilícito de acuerdo con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5. - La representación del recurrido Ramón se instruyó de los recursos, impugnando el segundo motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso del procesado, oponiéndose al único motivo interpuesto; y la representación del procesado Augusto se instruyó del recurso del Ministerio Fiscal, impugnándolo, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de Enero de 2001.

1. RECURSO DE Augusto .

UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluido el relato de Hechos Probados.

Se condena al procesado Augusto como autor de un delito de tráfico de drogas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de PRISION DE NUEVE AÑOS Y MULTA DE DOS MILLONES CUATROCIENTAS MIL PESETAS, pena aquélla que sustituye a la de cuatro años de prisión impuesta por la Audiencia.

Se mantiene la absolución de Ramón por el delito de tráfico de drogas que se le imputaba.

Igualmente se mantienen los restantes pronunciamientos sobre penas accesorias, costas, decomiso de la droga y otros, excepto el relativo a la responsabilidad subsidiaria caso de no satisfacerse la multa dado lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:25/01/2001 LECTORES:

COMENTARIOS: Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia de la Sala Segunda de veinticuatro de enero de dos mil uno, que resuelve el recurso nº 304/2000 promovido contra la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12 de noviembre. La sentencia que suscita esta discrepancia responde el criterio interpretativo del art. 369.3º del C. Penal, adoptado en la Junta General de esta Sala Segunda, de 5 de febrero de 1999, de la que no formé parte, por razón de mi reciente incorporación al tribunal. Es el mismo que ya se mantenía desde hace años, y versa sobre el alcance cuantitativo que debe darse al sintagma "notoria importancia", referido a "drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Esta expresión legal ha suscitado justificada preocupación en los tribunales encargados de aplicarla porque, vacía de toda referencia de apoyo a la interpretación, descarga sobre el intérprete la responsabilidad de dotarla de contenido específico y lo hace con una amplitud que contrasta abiertamente con el principio de estricta legalidad imperante en materia penal. Cierto es que el concurso activo del juez a la tarea de concreción de la norma que le vincula forma parte de su actividad ordinaria; y que tal aportación judicial está hoy potenciada por algunos rasgos caracterizadores del actual modo de legislar en las sociedades complejas como la nuestra. Pero la disposición que se examina crea, ciertamente, una situación-límite. Hasta el punto de que (tomando prestado un tópico del realismo jurídico), cabría decir que el del art. 369,3º del C. Penal es uno de esos casos en los que la regla general, no sólo "no resuelve", sino que tampoco contribuye a resolver los casos particulares. Así que, en definitiva, serán perseguibles, como acciones relativas al tráfico de productos psicoactivos ilegales en cantidad de "notoria importancia", aquéllas que los tribunales decidan, libremente, denotar de ese modo. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, desde que la formula es parte de la legalidad vigente se ha preocupado de acuñar pautas de referencia, según las propiedades farmacológicas de las distintas clases de drogas. Es como ha establecido algunos criterios cuantitativos, siguiendo, en general, la línea trazada en la materia por la Circular de la Fiscalía General del Estado de 4 de junio de 1984. Esta, tratándose de cocaína -sustancia a la que me referiré en exclusiva, puesto que es la aprehendida al recurrente en casación- se fijó en 200 dosis, si bien atendiendo, no al patrón empírico del consumo diario del adicto, que suele moverse en torno al gramo y medio, sino al de la "papelina" o forma estándar de presentación en el mercado al por menor. Es, como se ve, un criterio convencionalmente acordado en uso de una potestad legal; pero no necesariamente más ni mejor fundado que otros de los posibles dentro del aludido impreeciso marco normativo. Puede decirse, incluso, que menos fundado que el que operando con el número de dosis hubiera atendido a la pauta del consumo medio diario del adicto estándar. Lo cierto es que ese criterio de demarcación de la "notoria importancia", de tan endeble fundamento, se ha elevado a la categoría de dogma por obra de la dinámica del sistema de instancias y con la invocación acrítica de imperativos de seguridad jurídica y de eficacia en la represión de las conductas perseguidas, según se reitera en múltiples sentencias. Tanto es así, que una de las más recientes de la Sala Segunda sobre el particular, a la vez que reconoce, en cierta medida, lo problemático de la actual línea de decisión y valora el esfuerzo argumental de una Audiencia Provincial que se separa de ella, entiende, y es la premisa nuclear del fallo, que tal orientación no debe variarse en tanto no lo decida el pleno del tribunal de casación. Con un argumento que, a la postre, es pura y simplemente de autoridad. En apoyo de esta posición la Sala Segunda invoca también la circunstancia de que el legislador penal de 1995, al endurecer de forma sensible la respuesta penal para el tipo de conductas de que se trata, era conocedor de la jurisprudencia consolidada en la materia y, sin duda, operó sobre este presupuesto cuando actuó como lo hizo. Pues bien, si el primer argumento cuantitativo, por lo ya dicho, es un argumento débil; este segundo, persuasivo en una primera aproximación, pues conecta con el dato real de vicisitudes parlamentarias recientes, no lleva necesariamente a la opción jurisprudencial que se examina. Es por demás obvio que corresponde al legislador establecer el catálogo de las conductas incriminables y también la forma en que deben ser castigadas. Y en este sentido, es claro que no compete a este tribunal ni a ningún otro suplantarle en el ejercicio de tal función. Pero ello no excluye que el juez-intérprete -que opera, como es sabido, dentro de un ámbito de reserva de jurisdicción- partiendo de ese reparto de papeles, deba contar con ciertos elementos imprescindibles que forman parte del contexto normativo en el que ejerce de su tarea. En nuestro caso, uno relevante es que las cámaras han desplazado sobre el juzgador una abrumadora responsabilidad co-legislativa; como consecuencia de la vaguedad del enunciado legal, que no ofrece ninguna pauta para circunscribir la indeterminación en la extensión de su referente. Más aún, "notoria importancia" es un ejemplo de manual de la clase de expresiones que designan continuos, y cuya característica más acusada es la desmesurada apertura del campo semántico, denotado de la manera más imprecisa. Cuándo comience a ser, no sólo "importante", sino, además, "notoriamente" importante la cantidad de droga aprehendida, es un dato para cuya determinación un tribunal tendrá que moverse con el mismo grado de libertad que lo haría el legislador. Que le ha cedido todo el terreno; probablemente, además, porque, a pesar de los riesgos, dentro de la vigente opción criminalizadora, ésta es, si no la única salida, al menos la más practicable. Pero, la consecuencia es que, por las peculiaridades del texto legal, el juez, la Sala Segunda en este caso, encuentra muy poca ayuda en el legislador. Ni aun atendiendo a los trabajos preparatorios, en los que no sólo no se advierte ninguna iluminación clarificadora al respecto, sino ni siquiera la conciencia de que la drástica elevación de las penas iba a experimentar el efecto sobreañadido de un incremento de más de un tercio del cumplimiento real de las mismas, debido a la eliminación del principal de los beneficios penitenciarios: la redención por el trabajo. Todo, cuando no cabe decir que las conductas objeto de persecución -en particular las que nutren la estadística judicial del precepto sobre que el se discurre- hubieran experimentado una elevación del índice de gravedad, para un observador informado de 1995. Con todo, es incuestionable que el legislador operó dentro del área de su competencia al penar como penó las acciones de los arts. 368 y 369,3º del Código Penal actual. De donde se deriva la dudosa pertinencia de realizar aquí un juicio crítico de comparación con las opciones penológicas que se expresan en las sanciones (de menor entidad relativa) impuestas a los autores de otras conductas que podrían considerarse razonablemente más -o nunca menos- lesivas. Pero, sin embargo, existen buenas razones para cuestionar la decisión de mantener el criterio jurisprudencial consolidado con la simple referencia a su supuesta ratificación parlamentaria. Después de la entrada en vigor del Código Penal de 1995 la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha vuelto a encontrarse, como antes, sola frente al deber de llenar con el máximo de racionalidad y adherencia a los bienes jurídicos en juego y en posible conflicto, el vacío representado por la evanescente fórmula de la "notoria importancia". En este punto hay que decir que la contundencia en la respuesta punitiva a las conductas criminales es un valor, como también lo es el de seguridad jurídica. Pero se trata de valores instrumentales y no absolutizables. La experiencia histórica próxima abona que hay seguridades jurídicas cuyo precio en los costes más diversos las hace inaceptables. Y la experiencia reciente de esta misma sala demuestra que, en ocasiones, pueden sostenerse contra viento y marea criterios jurisprudenciales hiper-rigoristas, que un día resultan sustituidos por otros mejor fundados sin que apenas se precise esfuerzo argumental: porque carecían de una consistente razón de ser. Lo que sugiere que en el mantenimiento a ultranza del precedente arrumbado pudiera haber habido tanto o más de culto a un principio de autoridad mal entendido que de racionalidad práctica. Así, en el caso del concurso de los delitos de tráfico de drogas y contrabando, y, antes, en el del tratamiento de algunas irregularidades procesales, por ejemplo, la ausencia del Secretario judicial en los registros domiciliarios. De vicisitudes de este género importa recabar un elemento de reflexión que me parece sumamente significativo. Es que, en tales supuestos, los valorables cambios de criterio de la casación estuvieron precedidos por decisiones innovadoras de alguna Audiencia Provincial, de un tenor asimilable al de las que ahora versan sobre la aplicación del art. 369,3º del Código Penal; y, en concreto, al de la que ha dado lugar a la sentencia que motiva este voto particular. Es obvio, y sería innecesario decirlo, que ni todas las innovaciones debidas a juzgadores de instancia son necesariamente progresivas, ni las tomas de posición de las órganos de casación -cuya superioridad, bien entendida, deriva sólo de la ubicación en el sistema de instancias- son de talante conservador. Ambas afirmaciones podrían apoyarse con no pocos ejemplos de la experiencia jurisdiccional de todos los días. Ahora bien, hay algo relacionado con esta última observación que me parece obligado subrayar. Es que, tanto desde el punto de vista jurídico como cultural, la jurisprudencia, y en particular la de casación, es resultado de un esfuerzo cooperativo, fundamental en la vida del orden jurídico. Verdad es que una aproximación superficial -y más si animada por algún acrítico componente jerárquico-autoritario- podría llevar a ver en aquélla el producto unilateralmente debido a las decisiones del vértice de la jurisdicción. Pero, lo cierto, es que el momento judicial del derecho constituye un imponente fenómeno de interlocución a muchas voces -además, no sólo judiciales- idealmente presidido por pautas de racionalidad discursiva del más alto valor normativo. En tal actividad dialógica es, no cabe duda, tan importante y tan necesaria la aportación de quienes, como los tribunales de instancia, operan en la proximidad a las personas y a los hechos objeto de enjuiciamiento, como la de los de casación, cuyo emplazamiento procesal y cometido institucional los predisponen para la realización eficaz de un trabajo de unificación de criterios y de sistematización integradora de la respuesta jurisdiccional. Pues bien, el presente recurso guarda relación con uno de esos supuestos de fructífera interlocución entre tribunales, a la que algunos de instancia, como -en lo que me consta- ciertas Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid, han aportado buenas razones de derecho y de experiencia para la modificación de una línea jurisprudencial consagrada, que no me parece convincente. De tales razones, hay algunas que tienen aquí, como he dicho, escaso papel. Son las que abundan en ciertas inconsecuencias del legislador en materia de opciones penológicas. Pero las otras, a mi juicio, deberían ser atendidas. Me refiero, de una parte, a las que impulsan a una reconsideración realista del criterio que opera con el número y la naturaleza de las dosis. A este respecto, entiendo, con algunas de las secciones a que he aludido, que en ningún caso debería tenerse por notoriamente importante una cantidad inferior a la precisa para el abastecimiento de un mercado potencial de cien consumidores medios durante el tiempo de una o dos semanas, que cabe situar -sigo hablando de cocaína- entre 840 gramos netos y 1680 gramos netos. Esta pauta atiende a que mediante la disposición y distribución de esas cantidades se está en condiciones de ejercer un control significativo sobre una población consumidora de cierta entidad, según los índices usuales de consumo. Cabe que el salto de los 120 gramos del tópico actual a las magnitudes que se sugiere pudiera parecer excesivo. Pero debe repararse en que situando en ese plano el umbral de las cantidades de "notoria importancia", el tramo hasta llegar al de las que pudieran considerarse de "extrema gravedad", del art. 370 del C. Penal, tiene un amplísimo recorrido que pasa por decenas y hasta centenares de kilos, sin contar con que en la aplicación judicial de ese subtipo agravado suele requerirse la concurrencia de otros elementos indicativos de un plus de reprochabilidad de la conducta (así en la sentencia de esta sala de 6 de junio de 1997). Otra de las razones a que estimo debe atenderse es que el actual sistema punitivo en su versión jurisprudencial consolidada produce la consecuencia no deseada de privilegiar, de hecho, el tráfico de estupefacientes a gran escala. En efecto, y siempre en el caso de la cocaína, situado el límite mínimo de la "notoria importancia" en 120 gramos, las posibilidades de progresión de la pena en función de la cantidad de lo que pudiera ser objeto de tráfico resultan incomparablemente menos elásticas que el abanico de opciones que el espacio del mercado ilegal abre a quienes controlan el movimiento de las drogas. Esta circunstancia comporta, además, una renuncia implícita a hacer uso de todas las posibilidades de adaptación a la desigual gravedad de las conductas, que ofrece el actual marco punitivo previsto para el tipo base. Es así, debido a que la fijación tan a la baja del presupuesto cuantitativo de aplicación del subtipo agravado, deja prácticamente fuera de uso la franja de pena comprendida entre los 3-4 años (que suelen imponerse cuando la cocaína aprehendida no alcanza los 120 gramos) y los 9 años de prisión. No me parece que fuera necesario decirlo, pero tampoco estará de más afirmar que lo que se postula no lleva, en modo alguno, a banalizar la respuesta represiva, ni a la desprotección del bien jurídico objeto de tutela. Sino, simplemente, a una racionalización de los mecanismos de individualización de la pena, que permiten, por ejemplo, que un sujeto al que se impute el transporte de 200 ó 300 gramos de cocaína sea castigado con cuatro o cinco años de prisión y que el portador de 600 ó 1000 gramos de cocaína pudiera serlo con seis o siete años y así sucesivamente, hasta nueve años. Teniendo en cuenta que no se trata de penas triviales dada la dureza del actual régimen de cumplimiento. De este modo, también sería posible ajustar el tratamiento penal de las conductas a su relevancia objetiva en la economía real del narcotráfico, impidiendo que sujetos con una actividad escasamente significativa dentro de ese ámbito -como los expresivamente conocidos por boleros o mulas, que pueblan la estadística criminmal- acaben sufriendo condenas que no guardan ninguna relación de proporcionalidad con la trascedencia de su papel. Asimismo, cabría retribuir penalmente de forma más humana -consentida, no se olvide, por el vigente marco legal- a quienes, como ellos, se sabe que, muchas veces, son víctimas de las más lamentables condiciones de vida, y, por eso, fácilmente, de la falta de escrúpulos de quienes se aprovechan, de forma sistemática y sin riesgo propio, de tales situaciones. Imputados que, además, padecen, en último término, un plus de gravamen, derivado de la frecuente precariedad de su posición en el proceso, que, con frecuencia, les impide allegar pruebas atendibles de un estado de necesidad que, en otras condiciones, sería relativamente fácil acreditar. Baste pensar que el inculpado estándar y actual destinatario por antonomasia de la aplicación del art. 369,3º del C. Penal, procede de los estratos sociales más bajos de países en los que la salud y la subsistencia como derechos son pura retórica constitucional. Y que, dentro de ese estereotipo, el de quien transporta la droga en el interior del propio aparato digestivo, expresa, sólo con esa opción trágica (dicho sea con una categoría tomada de la filosofía moral contemporánea), un drama personal que no debería ser indiferente para el derecho. Más cuando, como he tratado de señalar, existen recursos normativos para ello. El Tribunal Constitucional, en su bien conocida sentencia número 136/1999, de 20 de julio, ha formulado objeciones de proporcionalidad a la reacción penal frente a algunas conductas relacionadas con el terrorismo, actividad por cuyo desvalor ético y negativa trascedencia social bien admite ser comparada con la que aquí nos ocupa. No cabe duda de que tal criterio de ponderación es atendible como pauta interpretativa en el campo en que se mueve este voto particular. Y más aún cuando la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo se fundó de manera expresa -al adoptar un cambio de línea jurisprudencial asimilable al que aquí se demanda- en esas mismas razones de proporcionalidad (sentencias de 1, 10, 22 y 30 de diciembre de 1997, sobre concurso de tráfico de estupefacientes y contrabando). Cada época tiene sus propios demonios y, también, su forma de combatirlos. Y qué duda cabe de que la droga es, seguramente, el más emblemático de la nuestra. El sistema punitivo es un instrumento de uso (y abuso) recurrente en esa suerte de lucha, y, en concreto, el segmento destinado específicamente a represión del narcotráfico se caracteriza por su extremada incisividad y beligerancia; lamentablemente dirigidas no sólo contra ese fenómeno -global por excelencia- sino, también y de hecho, contra algunos rasgos estructurales y valores garantistas del propio orden punitivo liberal-democrático. Hasta el punto de que en la materia es lícito hablar de todo un código penal paralelo y de emergencia. Esto, sin contar con que, al fin, el mercado ilegal en el que se trataría de incidir con semejante arsenal de medidas y un esfuerzo policial sin precedentes, no parece resultar muy sensible a su impacto. Mientras que, por desgracia, no puede decirse lo mismo de la calidad del derecho y su práctica. En definitiva, tales son las razones por las que considero debería revisarse, en el sentido indicado, la línea jurisprudencial a que se refiere este voto particular. Se trata ahora de trasladar el precedente planteamiento al ámbito de la decisión del recurso del Fiscal contra la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de noviembre de 1999, promovido por la inaplicación del art. 369,3º del C. Penal. El enjuiciado es un supuesto en el que la policía incautó dos bolsas con 114 y 139 gramos de cocaína, respectivamente, de una riqueza del 65 por ciento. Así que, a tenor de lo expuesto, la acción de tenencia de esa sustancia con fines de tráfico ha sido bien calificada por el tribunal de instancia conforme al tipo básico del art. 368 del C. Penal y, en consecuencia, la impugnación debería haberse desestimado. Es éste el único punto de la sentencia de casación a que se refiere mi discrepancia. Madrid, a veinticinco de enero de dos mil uno. Firmado: Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.