STS 1065/2006, 6 de Octubre de 2006

Ponente:SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Número de Recurso:65/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1065/2006
Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO.Se acredita la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo del artículo 368 del Código Penal: la posesión de drogas destinadas al tráfico. Son indicios probatorios: la cuantía de consumo diario, la cantidad excesiva de droga incautada, y la variedad de ésta.No se aprecia incosntitucionalidad en el actuar policial, en relación con la dignidad, intimidad, ya que únicamente se realiza una simple inspección de ropas, que aún interiores no revisten el carácter de íntimas. Se condena en Primera Instancia al acusado.Se estima parcialmente el recurso de Casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil seis.

El Recurso de Casación que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal del acusado José por Infracción de ley, contra la Sentencia nº 218 de fecha 2/12/2005, dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, en la causa Rollo Penal nº 15/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 14/2005 del Juzgado de Instrucción de Fraga, seguida contra aquél por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. Isabel Mota Torres .

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción de Fraga siguió el Procedimiento Abreviado 14/2005 seguido por delito contra la salud pública contra José, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Huesca que, en la causa Rollo Penal nº 15/2005, con fecha 2/12/2006, dictó la Sentencia nº 218, que contiene los siguientes hechos probados:

    "Hechos probados.-Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, las manifestaciones del acusado y las razones de las partes y sus defensores; y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, aparece probado y así se declara que: hacia las 23 horas del día 19 de junio de 2004 una pareja de la Guardia Civil que se encontraba de servicio en la explanada del aparcamiento de la discoteca "Florida 135", de Fraga (Huesca), procedió a la identificación de los ocupantes del vehículo matrícula F-....-I, porque salieron de forma brusca al observar la presencia de los agentes, lo cual les infundió sospecha, y al requerir al acusado José, mejor identificado en el encabezamiento sin antecedentes penales, para que mostrara el contenido de los bolsillos de su pantalón, éste extrajo varios objetos y, tras un examen personal superficial por parte de unos de los agentes, sacó una bolsa con 50 pastillas de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser MDMA, con un peso neto total de 11,81 gramos y una riqueza media del 22,7%; así como un envoltorio de plástico con polvo que posteriormente analizado resultó ser anfetamina, con un peso total de 0,71 gramos y una riqueza media del 19,4%. Dichas sustancias las portaba el acusado con evidente ánimo de comercializarlas y hubiera alcanzado en el "mercado negro" un precio de 522,76 euros. Por estos hechos, el acusado permaneció privado de libertad 3 días y comenzó un tratamiento de deshabituación por un problema de abuso de drogas de síntesis y otras sustancias psicoactivas el 22 de septiembre de 2004".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Fallamos: que debemos condenar y condenamos al acusado José, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias susceptibles de causar grave daño a las personas, ya debidamente tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la indicada condena y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 150 euros o fracción que resulten impagados, al pago de las costas causadas.-Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual estuvo el acusado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria".

  3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado José Recurso de Casación por Infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

  4. El recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal del acusado José se basa en los siguientes motivos de casación:

Primero

Acogido por la vía ofrecida por los arts. 852 LECr., y 5-4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la intimidad y a la dignidad de la persona (art. 18.3 Constitución y 10 Constitución ), en relación con diligencia de registro corporal en plena vía pública.-Segundo.- Acogido a los arts. 852 LECr., y 5-4º LOPJ

, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 Constitución ).-Tercero.- Acogido a la vía ofrecida por los arts. 852 LECr., y 5-4º LOPJ por vulneración de los derechos a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a la igualdad en relación a la prueba testifical practicada en juicio (arts. 24 y 14 Constitución ).Cuarto.- Acogido a la vía ofrecida por los arts. 852 LECr., y 5-4º LOPJ, por vulneración del principio de legalidad (art. 25 y 9-3 de la Constitución ), y del derecho a un procedimiento con todas las garantías, concretamente del principio acusatorio, al introducir el Tribunal elementos probatorios de cargo, determinantes del valor de la sustancia y ulterior quantum de la multa, no introducidos por el Ministerio Fiscal, causando indefensión.-Quinto.-Acogido a la vía ofrecida por los arts. 852 LECr., y 5-4º LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y falta de razonamiento sobre la extensión de las penas impuestas.-Sexto.- Acogido a la vía ofrecida por los arts. LECr., y 5-4º LOPJ por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas (arts. 24 Constitución).-Séptimo.- Por infracción de ley, acogido al art. 849.2 LECr ., por haber existido error en la apreciación de la prueba, incluyendo incongruencia omisiva fáctica.- Octavo.- Acogido a la vía ofrecida por el art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . Se impugna el juicio sobre el destino de la sustancia concluido por el Tribunal a quo. Se contempla la posesión atípica, destinada al consumo del propio acusado. -Noveno.- Por infracción de ley, acogido al art. 849.1º LECr ., por inaplicación indebida del art. 21-1º en relación con las circunstancias 2ª del art. 20 CP . Subsidiariamente, por inaplicación indebida de la circunstancia analógica 6ª en relación con la circunstancia 21-2º CP.- Décimo.-Por infracción de ley, acogido al art. 849.LECr ., acogido al art. 849.1 LECr ., invocando subsidiariamente, por aplicación indebida del art. 368 CP respecto a sustancia gravemente nociva.- Décimoprimero.-Por infracción de ley, acogido al art. 849, LECr ., por inaplicación indebida del art. 14-2 CP (error vencible de tipo).

  1. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de la vista oral para su resolución, e interesó la inadmisión de todos los motivos, salvo el quinto, que apoyó, y, subsidiariamente, impugnó el fondo de los motivos y solicitó su desestimación; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas, el día 29/9/2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. En el primer motivo del recurso, dentro de la vía que prevén los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, es denunciada la vulneración de los arts. 18.3 y 10 de la Constitución, respecto al derecho fundamental a la intimidad, y a la dignidad, y en relación con diligencias de registro corporal en la vía pública.

    En el juicio oral el acusado José manifestó que los agentes le registraron y le sacaron de sus partes íntimas las cincuenta pastillas; que en los calzoncillos sólo llevaba las pastillas y el speed; que le cachearon todo el cuerpo, le metieron la mano y tiraron de la bolsa debajo de los pantalones; que fue en la calle, que iban a cenar a una braserie y la discoteca estaba cerrada. El testigo Gabriel, que acompañaba al acusado, declaró que la Guardia Civil les cacheó y cogió a José una bolsita que le sacaron de dentro del pantalón, en la calle; que a José le palparon por encima y el guardia le sacó de dentro la bolsita. El miembro de la Guardia Civil NUM000, testigo con arreglo al art. 717 LECr ., declaró que el chico sacó la bolsa de un bolsillo y luego le cachearon, no lo recuerda exactamente. El miembro de la Guardia Civil NUM001 declaró que el acusado sacó del bolsillo la bolsa de pastillas y el speed, al palparle la sacó voluntariamente, esa fue la impresión; sucedía en la calle; estaban de servicio en la discoteca; en la explanada hay venta al menudeo de sustancias. Ambos testigos han hecho referencia al aparente nerviosismo de los jóvenes cuando percibieron la presencia policial. Ante esas declaraciones, y aunque se acogiera la versión más favorable para José, no cabría reputar vulnerados la dignidad personal o el derecho fundamental a la intimidad personal recogidos en los arts. 10 y 18.1 CE.

    Por un lado, no aparece que la intervención de la Guardia Civil fuera advertida por otras personas que las que en ella fueron protagonistas: los miembros de aquélla y el acusado y sus dos acompañantes. Por otra parte, la intromisión debe ser tenida como menor, en cuanto que el cuerpo del acusado no fue sometido a injerencia, con o sin instrumentos, alguna ni a la recogida de muestras, sino que lo que se llevó a cabo policialmente fue una simple inspección de las ropas, que, aun interiores, ya no revisten estrictamente el carácter de íntimas.Sin que exista duda en orden a la necesidad, la idoneidad o a la proporcionalidad de la medida, en atención a la investigación que se llevaba a cabo. Con lo que, tomando en cuenta la doctrina jurisprudencial - véanse las sentencias de 3/7/2006, TC y 19/2/2003 TS y las que citan- no puede apreciarse inconstitucionalidad en la actuación policial, en relación con la dignidad, o con el derecho a la intimidad o con el derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes.

  2. Acogiéndose a los arts. 852 LECr. y 5.4º LOPJ, denuncia José la vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE.

    Parte el recurrente de la ilicitud de la diligencia de ocupación de las drogas, lo que ya hemos descartado.

    Asimismo invoca el recurrente el derecho a la doble instancia, que reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ya tiene sentado la jurisprudencia que de la lectura de dicho artículo se desprende que lo preceptuado no es una doble instancia sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal; exigencia que satisface, en el sistema español, el recurso de casación; véanse sentencias de 8/6/1988 TC y 10/12/2002 y 11/11/2003 TS.

    Así las cosas, el ámbito del control sobre la presunción de inocencia en la casación se extiende a:

    1) si existe suficiente prueba incriminatoria obtenida y aportada al proceso sin quebrantamiento de normas constitucionales u ordinarias, y 2) si en el discursivo ilativo que la sentencia ha de expresar no se ha quebrantando pauta derivada de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia.

    El Tribunal expone los medios probatorios con que ha contado, el primero de los cuales es que José ha declarado en el juicio que portaba las drogas. Sobre la naturaleza, la cuantía y la pureza de ellas se ha practicado durante la instrucción dictamen pericial, no disentido, por el Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Huesca. Y además ha declarado en el juicio los miembros de la Guardia Civil, testigos con arreglo al art. 717 LECr ., que actuaron inicialmente.

    La cuestión queda centrada en el destino de las drogas al autoconsumo o al tráfico. La Audiencia llega a la conclusión del destino al tráfico, para lo que expone el razonamiento de su inferencia, a través de una pluralidad de indicios. Y la jurisprudencia admite la prueba de indicio para desvirtuar la presunción de inocencia con tal de que: los indicios sean varios y convergentes, o uno extremadamente significativo, los hechosbase estén directamente acreditados y en la ilación, que ha de ser expuesta, no se advierta arbitrariedad o irracionalidad; véanse sentencias de 11/11/2003 y 31/3/2004, TS.

    Los indicios a que se refiere la Audiencia son: la cuantía de consumo diario, lo excesivo de la droga para el acopio de cinco días que explica el acusado, la variedad de la droga.

    Pero en sucesivos motivos concernientes a otras infracciones el recurrente entremezcla cuestiones relativas a la presunción de inocencia, por lo que enseguida hemos de volver sobre esa presunción.

  3. En el tercer motivo, dentro de la vía prevista por los arts. 852 LECr., y 5.4º LOPJ, denuncia el recurrente la vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a la igualdad, reconocidos en los arts. 24 y 14 CE, en relación a la prueba testifical practicada en el juicio.

    Lo que viene a sostener aquí el impugnante es que la Audiencia ha dado un trato privilegiado a las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil respecto a las de los testigos presentados por la defensa, Iván, Gabriel y Victor Manuel, madre del acusado, sobre cómo fue extraída de las partes íntimas la bolsa, sobre el trabajo y el consumo de derivados anfetamínicos y de MADMA por parte del acusado, sobre el inicio del puente de cinco días tras el cobro anticipado en un día de la paga extra. Omitiendo, dice el recurso, la valoración de los testimonios de esos cuatros testigos.

    Respecto al modo cómo fue ocupada la droga, ya hemos recogido las manifestaciones de los miembros de la GC y de Gabriel . Ciertamente que la Audiencia ha adoptado la versión de los agentes policiales; pero, aunque se aceptara la de al acusado y se pusiera en relación con la de Gabriel, ninguna transcendencia habría de tener en orden al proceso con todas las garantías, según hemos examinado.

    En cuanto a otros extremos, de nuevo nos encontramos con que han entrado a formar parte de varios motivos y luego serán objeto de examen, incluida implícitamente la igualdad ante la ley al tratar de la justificación de la transcendencia de unos y otros testimonios.

  4. El cuarto de los motivos es deducido por la vía de los arts. 852 LECr. y 5.4º LOPJ y en el se denuncia la vulneración del principio de legalidad, arts. 25 y 9.3 CE, y del derecho a un proceso con todas las garantías, "concretamente" del principio acusatorio. Lo que se trata de fundamentar en haber introducido el Tribunal elementos probatorios de cargo, determinantes del valor de la sustancia y ulterior quantum de la multa, no introducidos por el Ministerio Fiscal, causando indefensión.

    Se especifica por el recurrente que el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación, invocó para determinar el valor de la sustancia, únicamente el informe de la Guardia Civil; que la determinación de ese valor no puede quedar en manos de ese Cuerpo, el cual no utilizó criterio alguno de referencia ni atendió a la pureza; que el órgano a quo no valoró el índice de riqueza, presumió que se había obtenido el informe de la Guardia Civil con los datos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes y con ello introdujo en la sentencia un supuesto informe de dicho organismo del año 2000 no mencionado por la acusación; y que el acusado manifestó que había adquirido la droga por 75 euros.

    Desde luego que la Audiencia ha dado respuesta a una acusación formulada por el Ministerio Fiscal y, en ese aspecto, ha sido respetado, incluso en cuanto al importe de la multa, el principio acusatorio. Y el hecho objeto de la acusación y el objeto de la condena es el mismo; faceta en la que tampoco puede entenderse vulnerado ese principio, encuadrable, con el de no indefensión, en el art. 24 CE . Véanse la sentencia de 15/2/20002 TS y las que cita.

    La cuestión queda centrada en si ha sido producida indefensión por haber introducido la Audiencia elementos de prueba no solicitados por las partes Pero no ha sido así. El Ministerio Fiscal propuso como prueba el informe de la Guardia Civil sobre el valor de la droga, (sin que haya razón para excluir a ese Cuerpo de la habilidad para emitir esa clase de información en cuanto se trata de una materia de experiencia social). La Dirección del acusado no formuló reparo alguno en el escrito de defensa, como tampoco al comienzo de la sesión del juicio oral, aunque en sus conclusiones definitivas expresó que no aceptaba la valoración de la sustancia intervenida. En la sentencia no se introduce un medio probatorio respecto al que el acusado no haya podido ejercer contradicción, sino que se explica la razón de que se dé eficacia al contenido del informe policial, acudiendo para ello a una pauta de fijación y conocimiento general, considerando razonablemente que la Guardia Civil había utilizado tal pauta.

  5. En el quinto motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4º LOPJ, es denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de razonamiento sobre la extensión de las penas impuestas. El Ministerio Fiscal apoya el motivo en cuanto a la multa.

    Por virtud de los arts. 9.3, seguridad jurídica y proscripción de la arbitrariedad, 24.1., tutela judicial efectiva, y 120.3, motivación de la sentencia, todos de la CE, la jurisprudencia exige la motivación en el última fase de individualización judicial de la pena; en el presente caso atendido el art. 368 y las reglas de los arts. 52, 66 y 377 C.P . ; véanse las sentencias de 25/2/2000 TS y las que cita.

    Respecto a la pena de prisión la Audiencia fija la extensión en tres años y tres meses, sin explicar ni justificar porqué supera el mínimo de tres años; no acude a la gravedad de la culpabilidad en su sentido amplio, como exige la regla 6ª del art. 66.

    Respecto a la pena de multa, la Audiencia establece la cuantía de 1.500 euros, superior al mínimo legal, sin exponer motivación alguna al respecto.

    El motivo ha de ser estimado.

  6. Al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4º LOPJ denuncia el recurrente, en el sexto motivo, la vulneración del art. 24 CE, en orden al derecho fundamental al proceso sin dilaciones indebidas; lo que debía haber dado lugar a la apreciación de la atenuante analógica 6ª del art. 21 C.P . en relación con el art. 25 CE, respecto a los fines de la pena.

    La consideración de que art. 21 C.P. aparecen recogidas circunstancias atenuantes -la 4ª y la 5ª- radicadas en factores posteriores la hecho enjuiciado permite, en la analogía fundamental que prevé el art. 21.6ª, plasmar las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 CE, en la atenuación de la pena; véanse sentencias de 20/12/2004 y 27/12/2004, TS-.

    El hecho ocurrió el 19/6/2004, el 25/2/2005 estaba acordada la apertura del juicio oral. El 25/4/2005 la Audiencia recibió las actuaciones. El 30/11/2005 se celebró el juicio oral, pues aunque había sido señalado para el 10/11/2005, fue suspendido a petición de la Defensa, que invocó tener otra vista en distinta localidad. el 2/12/2005 se dictó la sentencia.

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -sentencias de 25/3/1999 y 12/5/1999 -, y así lo recoge esta Sala, que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la conducta de las Autoridades. Y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados por defectos orgánicos de la Administración de Justicia; véanse sentencias de 9/12/2002 y 18/10/2004.

    No puede afirmarse que hayan existido tiempos muertos achacables a las Autoridades, judiciales o no judiciales. Ni, desde cualquier otra perspectiva, que la duración total de proceso deba reputarse como no razonable. Y tampoco que la extensión del tiempo transcurrido entre el hecho y la sentencia dificulte las funciones que a la pena atribuye, no exhaustivamente, el art. 25 CE.

    El motivo ha de ser desestimado.

  7. Al amparo del art. 849.2º LECr ., se achaca, en el motivo séptimo, a la sentencia error en la valoración de la prueba.

    El recurso señala, como equivocaciones del factum, omisiones relativas a:

    1. Que cuando el acusado fue detenido llevaba una tarjeta de crédito, 7,20 euros y un paquete de tabaco. Cita como documento de contraste el folio 11 del atestado.

    2. La no concreción de la cantidad de sustancia intervenida. Cita, como equivalente a documento, el dictamen analítico.

    3. Las circunstancias laborales y personales del acusado y el cobre de una paga extra de 751,60 euros, un día antes de la detención, anticipando la fecha de pago. Cita las nóminas laborales y la historia laboral.

    Pero en el factum consta el peso de la droga intervenida y su riqueza ajustándose al dictamen de los folios 42 y siguientes. Y no cabe confundir el peso neto de lo aprehendido, a que se ajusta la sentencia, con el peso de una muestra, como invoca el recurso.

    En lo que concierne a objetos que llevara el acusado, el recurso sostiene que ello pondría de relieve la ausencia de transmisión alguna. Pero la sentencia no parte de que hubiera existido una transmisión previa.

    Y en lo que concierne a las circunstancias laborales y personales y cobro de la paga extra, el recurso encuentra la transcendencia en que avala la tesis del propósito del acusado de permanecer de fiesta cinco días así como la disponibilidad de medios económicos. Pero la sentencia llega a admitir lo de los cinco días de fiesta de San Juan y no duda de las circunstancias laborales y económicas del acusado, pero pone todo ello en relación los demás medios probatorios practicados para llegar al convencimiento sobre del destino de las drogas.

    Y para que tuviera éxito el motivo sería necesario que los errores omisivos hubieran tenido relevancia para el fallo -véanse las sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003, TS-, lo que no ocurre en este caso.

  8. En el octavo motivo del recurso, al amparo del art. 849.1º LECr ., es denunciada la aplicación indebida del art.368 CP ; y se esgrime como fundamento que se trataba de una posesión atípica en cuanto destinada al consumo del propio acusado.

    En principio, y con arreglo al art. 884.3º LECr ., debería ser respetado el factum. Sin embargo, dentro del motivo, el recurso vuelve implícitamente sobre la presunción de inocencia en orden al destino al tráfico.

    El factum expresa ese destino y ha contado para ello con indicios directamente probados por la declaración del acusado en cuanto a la tenencia de droga, las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil y el informe pericial. Siendo tales indicios la cuantía de las drogas, la diversidad de ellas, el número de porciones y la llevanza fuera del domcilio en cuantía superior al acopio de cinco días que según el acusado iba a durar la fiesta fuera de su localidad.

    Respecto a ese último extremo, la sentencia pondera la declaración del acusado sobre que consume ocho pastillas al día, a lo que cabe añadir que la testigo Iván manifiesta que vió a José una noche de fin de año comer 7 u 8 pastillas, y que Alfonso, acompañante de José el día de autos declara que ha visto consumir a José entre 4 y 8 pastillas por noche, y el otro acompañante, Gabriel, manifiesta que se puede comer 5, 6 ó 7 pastillas por noche, aunque realmente no lo sabe.

    Frente a la racionalidad de la inferencia el recurrente opone:

    Su carácter de consumidor, sobre cuya dimensión hemos visto las declaraciones de él y de los testigos.

    Las circunstancias de su detención en un lugar no destinado a la venta llamando la atención a la Guardia Civil por ser jóvenes. Pero uno de los miembros de ese Cuerpo declara que el lugar, la explanada de la discoteca, es propio del menudeo.

    Las circunstancias laborales, jardinero empleado con salario, del acusado. Mas ello es compatible con la transmisión de droga.

    En consecuencia, nos hallamos ante una posesión destinada al tráfico, correctamente encuadrada en art. 368 C.P.

    Por último trae a colación el recurrente la doctrina de la insignificancia. Pero ni por desnaturalización cualitativa ni por extrema nimiedad cuantitativa cabe comprender el caso en la insignificancia excluyente de la tipicidad o de la antijuricidad; véanse sentencias de 4/7/2003 y 2/4/2002, TS.

  9. En el motivo noveno, acogido al art. 849.1º LECr ., es denunciada la "inaplicación indebida" del art.

    21.1ª en relación con el art. 20.2º C.P . o, subsidiariamente, la "inaplicación indebida" de la circunstancia analógica 6ª en relación con la 2ª del art. 21 C.P.

    El factum relata que el acusado comenzó un tratamiento el 22/9/2004, por un problema de abuso de droga de síntesis y otras sustancias sicoactivas.

    La ausencia de determinación en la duración y la intensidad de la drogadicción impiden apreciar las atenuantes que invoca el recurrente, pues no permite suponer que el acusado se hallara en un estado o situación que disminuyera su capacidad de culpabilidad en orden al hecho que se le atribuye; véanse sentencias de 19/2/1999 y 12/2004, 14/2/2002 y 20/12/2004, TS. Debiendo resaltarse que la analogía prevista en el art. 21.6ª ha de referirse al fundamento de la circunstancias de referencia. Y en el presente caso no se encuentra disminución de la imputabilidad.

    Y, volviendo a la valoración probatoria, ha de hacerse constar que ningún medio permite llegar a un relato distinto, en orden al consumo de drogas por José, que el que contiene la sentencia.

  10. El décimo motivo ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida de art. 368 CP, lo que ahora se trata de fundamentar en que la droga ocupada no es sustancia gravemente dañina.

    El factum expresa que lo ocupado consistía en MDMA y anfetamina. Sustancias que ya ha clasificado esta Sala como gravemente dañinas para la salud; véanse sentencias de 18/3/2003 y 1/7/2003.

    Aduce el recurrente, de vuelta a la prueba, que, habiéndose practicado el análisis sobre muestras, no cabe afirmar la grave nocividad de lo ocupado. Pero nada permite afirmar que el protocolo utilizado o su resultado no sean científicamente aceptables; además de que la Defensa no hizo impugnación alguna al respecto.

  11. En su último motivo y al amparo del art. 849.1º LECr ., achaca el recurrente a la sentencia la inaplicación indebida del art. 14.2 CP ; ya que el acusado sufrió un error vencible de tipo en cuanto a la condición de gravemente nocivas de las sustancias ocupadas.

    Sostiene el recurso que José no era consciente de la grave nocividad y que la consideración como tal ha tenido fluctuaciones y es revisable.

    Conviene hacer notar, aunque no tenga aquí relevancia por lo que enseguida diremos, que, en el número 2 del art. 14 C.P ., no se distingue entre error vencible o invencible.

    En cualquier caso el factum no relata el desconocimiento del acusado sobre el extremo de la grave nocividad, ni ello ha sido probado directa o indirectamente, como por las circunstancias personales de José o las objetivas del hecho

  12. El recurso ha de ser parcialmente estimado; y, con arreglo art. 901 LECr ., debe ser casada y anulada la sentencia impugnada, en cuanto a extensión de las penas, para dictar otra más ajustada a Derecho; y han de ser declaradas de oficio las cotas del recurso. 13. En cuanto a la proposición que se interesa de indulto y atendido el art. 4.3 C.P ., no ha lugar a la exposición que dicho artículo previene, sin perjuicio de solicitud, en ulterior momento, por el condenado.

    III.

    FALLO

    Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación que, por infracción de precepto constitucional y de ley, ha interpuesto José contra la sentencia dictada, el 2/12/1995, por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, en causa seguida contra aquél por delito contra la salud pública. La cual sentencia casamos y anulamos en la parte relativa a la extensión de las penas, para ser sustituida por otra más ajustada a Derecho. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

    Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Luis- Román Puerta Luis

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil seis.

    En la causa Rollo Penal nº 15/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 14/2005 del Juzgado de Instrucción de Fraga, seguida contra José, con dni nº NUM002, nacido en La Selva del Campo (Tarragona) el 24/4/1983, hijo de Jorge y de Montserrat, la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, dictó la Sentencia n1º 218 de fecha 2/12/2005, que ha sido casada y anulada en parte, por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluida la exposición de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, salvo en lo relativo a la extensión de las penas, que, conforme a lo expuesto en la previa sentencia de esta Sala, ha de ser señalada en los mínimos legales.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado José, como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias gravemente dañinas para la salud, sin circunstancias genéricas modificativas, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 522,76 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día por cada 150 euros o fracción; y al pago de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.