STS 1241/2005, 27 de Octubre de 2005

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:133/2005
Procedimiento:PENAL - RECURSO CASACION
Número de Resolución:1241/2005
Fecha de Resolución:27 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAL. VALORACIÓN DE PRUEBA. TESTIMONIAL. La sentencia objeto de la presente censura condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud publica. Hemos ya declarado con reiteración que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos como ser: que la misma se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, y que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario. Siendo necesario a su vez que la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral se apoye en su verosimilitud objetiva, debiendo ell Tribunal expresar las razones por las que se inclina por versión distinta. En el caso se ha cumplido con los requisitos anteriormente explicado. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Claudia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que la condenó, junto a otro no recurrente, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representado por la Procuradora Sra. Molini Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ronda, instruyó Procedimiento Abreviado contra Claudia y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 20 de diciembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Actuando de acuerdo y al amparo de un negocio no declarado de venta de comidas típicas colombianas, los acusados, Lorenzo y Claudia, vinieron dedicándose durante 2003 y primer trimestre de 2004 a la venta de dosis de cocaína que suministraban previo concierto a través del teléfono móvil NUM000 propiedad del primero. Uno de los clientes de la pareja era Íñigo a quien vendieron, entre otras ocasiones, los días 28 de febrero y 1 de marzo de 2004.

Autorizada la entrada y registro en el domicilio de los acusados, no se encontró droga alguna pero sí 20.000 ¤, producto de anteriores ventas, así como un detector de billetes falsos".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a los acusados Lorenzo y Claudia como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena cada uno de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas por partes iguales. Se decreta el comiso del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonada al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Claudia, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los arts. 18.1 y 3 de la Constitución.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia 8art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española).

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la recurrente, junto a otro no recurrente, como autora de un delito contra la salud publica al declarase probado, que ambos, actuando de acuerdo y bajo el amparo de un negocio de venta de comidas, realizaban distribución de sustancia tóxica. En una entrada y registro se intervinieron 20.000 euros procedente de la venta.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la intimidad al estimar nulas las intervenciones telefónicas acordadas en la instrucción de la causa. En la argumentación del motivo denuncia que los indicios que el Juzgado tiene en cuenta para acordar la intervención telfónica no se han acreditado por lo que la injerencia se acordó sin la existencia de indicios reveladores de la ilícita actividad, deviniendo nula la injerencia acordada.

El motivo se desestima. La recurrente confunde en su impugnación la existencia de una actividad probatoria con la existencia de indicios para acordar la intervención telefónica. Una cuestión es el examen de la corrección del Auto habilitante de la injerencia en el derecho fundamental y otra cosa distinta es la existencia de una actividad probatoria para fundar la sentencia condenatoria. Ambos apartados corresponden a momentos distintos, uno a la etapa de investigación del hecho y otra a la declaración como hecho probado del presupuesto de la condena.

Es cierto que la legitimidad de la intervención telefónica, en cuanto restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige la existencia previa de verdaderos indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia. Necesario es también que la resolución judicial se halle motivada suficientemente, con explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales; y que haya proporcionalidad en la medida, es decir, que se adopte en caso de delitos graves en los que por las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen su adopción .

Estas exigencias se cumplen en el presente caso: existe proporcionalidad de la medida porque la gravedad y trascendencia social del delito de tráfico de drogas justifica su adopción, y sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones. El Auto judicial tiene motivación suficiente: se recoge en su fundamentanción jurídica la apoyatura legal de la medida con referencia expresa al artículo 18.3 de la Constitución Española, y la razonable procedencia de acordarla a la vista de los datos conocidos y circunstancias concurrentes, a que se refiere el Antecedente de Hecho de la resolución, haciéndose eco de lo expuesto por la Policía, que solicitó la medida, no sobre sospechas o conjeturas sino en base a los datos obtenidos en el curso de una investigación. Así desde la investigación policial de los hechos se participa al Juzgado instructor la investigación sobre la persona del acusado, no recurrente; los seguimientos realizados a su persona; su relación con otras personas investigadas y la imposibilidad de continuar en los seguimientos dada la posibilidad de que fuera detectada su presencia porlos investigados. Especial incidencia en la acreditación de los indicios el dato que se suministra sobre la realización de una llamada telefónica a los acusados solicitando sustancia tóxica, respondiendo afirmativamente a la compra interesada, indicio revelador de la actividad ilícita a la que se dedicaban.

Afirma la recurrente que este indicio ha de ser considerado como una actividad ilícita de la policia a través de la que provoca el hecho delictivo. Este argumento no es atendible. Por delito provocado se entiende aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido, esto es el delicto ha nacido por la intervención de la fuerza policial. No es este el supuesto. La policía investiga la implicación de los acusados en un hecho, el tráfico de drogas, y mediante la llamada telefónica comprueba la realidad del hecho que investiga y prosigue en su actuación de levantamiento de una situación antijurídica previa a la intervención policial.

Estos razonamientos son contemplados por el Juzgado instructor que para asegurar el buen fin de la investigación acuerda la intervención telefónica con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumentativo del motivo destaca que el teléfono no estaba a su nombre, sino al de su pareja, que ésta la exculpó en la ilícita actividad y que el testigo de la acusación se retractó de las declaraciones en el Juzgado en las que incriminaba a la acusada.

El motivo se desestima. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

La sentencia impugnada desarrolla en el fundamento de derecho tercero la actividad probatoria que ha tenido en cuenta para la declaración fáctica. El tribunal ha tenido en cuenta la declaración de un testigo, que en el juzgado instructor declaró sobre la realidad de las compras a los dos acusados y cómo se refería a la sustancia con la utilización de palabras en clave, como gallinas, churrasco, etc., lo que permite interpretar el contenido de las grabaciones de las conversaciones telefónicas obrantes en la causa en la que se detectan conversaciones entre los acusados y terceras personas con referencias a platos de comida. De esas declaraciones el testigo se retracta alegando "que no estaba en sus cabales" y que no quería que se enterara su mujer. El tribunal valora esa retractación y otorga mayor credibilidad a las declaraciones prestadas ante el juzgado, al resultar mas coherentes en atención a las cncreciones de sus declaraciones ante el Juez de instrucción, reconociendo su voz en distintas conversaciones y su contenido y significado, que se corresponde con la trascripción obrante en las actuaciones. Las lagunas de memoria que dice mantener se compadece mas con la claridad expositiva de las documentadas en las actuaciones.

En este sentido hemos declarado con reiteración que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999, STC 98/90 de 20 de junio). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizadabien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la ley procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art.714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/1988; 161/1990 y 80/1991).

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control caacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

En este caso las declaraciones corresponden con la realidad de las conversaciones telefónicas incorporadas a la causa y la realidad de los seguimientos realizados y de los que los funcionarios policiales han declarado, proporcionando al tribunal elementos de acreditación suficientes para la conformación del hecho probado en los términos que figuran en el relato fáctico.

Constatada le existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Claudia, contra la sentencia dictada el día 20 de diciembre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra ella misma y otro no recurrente, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.