STS 274/2006, 3 de Marzo de 2006
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2006:1319 |
| Número de Recurso | 1469/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 274/2006 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
CARLOS GRANADOS PEREZJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Octavio, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Borja Rodriguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 19 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 144/2003 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 28 de mayo de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 00,45 horas del día 4 de octubre de 2003, el acusado Octavio, ciudadano ghanés, de 23 años de edad y condenado en sentencia firme de 27 de abril de 2000 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa proporcional, se encontraba en la zona conocida como "Las Cañas", ubicada en el Camino Viejo del Cementerio de Campanar, en Valencia, ofreciendo en venta a terceras personas cocaína siendo interceptados en el lugar por una dotación policial que, tras una breve persecución logró darle alcance y ocuparle ocho bolitas conteniendo un total de 0,9 gramos de cocaína (sustancia de circulación prohibida en España, sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos y que causa grave daño a la salud), un huevo de las denominadas "Kinder" que contenía un total de 5,63 gramos en forma de piedricitas de cocaína que el acusado llevaba oculto en sus ropas y que tenía dispuestos para su ulterior venta a terceras personas. Asimismo se le ocuparon un total de 675 ¤ en metálico procedentes de la ílicita venta a la que se venía dedicando.- El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 13,61 ¤".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Octavio, como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOSCIENTOS EUROS y al pago de las costas del proceso. Se decreta el comiso del dinero y sustancia intervenida, a los que se dará el destino legal".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de la defensa. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo de recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 24.2 de la Constitución por inaplicación del principio dubio pro reo. Séptimo.- En virtud de la posibilidad que establece el apartado c) de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 15/2003 , formula otro motivo solicitando la aplicación del nuevo artículo 376.2 del Código Penal . Octavo.- En virtud de la posibilidad que establece el apartado c) de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 15/2003 , formula otro motivo solicitando la aplicación de la nueva redacción del artículo 89.1 del Código Penal. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de marzo de 2006.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de la defensa.
Se alega que no ha sido resuelto en la sentencia dos de los planteamientos realizados por la defensa como son la atipicidad de la posesión cuando el imputado es toxicómano y la cuantía es apta para un consumo de 3 a 5 días y, en segundo lugar, que la venta de cantidades nimias de sustancia estupefaciente es atípica.
Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de resolver aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997 , entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).
De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97 , la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
No concurren en el supuesto que examinamos los presupuestos que se dejan mencionados en la doctrina expuesta ya que sí ha existido respuesta por parte del Tribunal sentenciador a la invocación que se hace en el motivo de que las sustancias estupefacientes intervenidas al recurrente estaban destinadas a su propio consumo, cuando el Tribunal sentenciador razona que dichas sustancias estaban destinadas a la venta de terceras personas, actividad en la que fue sorprendido, como se explica en el segundo de los fundamentos jurídicos, al haber declarado en el acto del juicio oral el Policía Local que observó como el acusado había realizado una venta de sustancia estupefacientes, como igualmente explica porqué alcanza el convencimiento de que el dinero de que era portador -675 euros- procedía de ventas anteriores de dichas sustancias y que asimismo estaba en posesión de casi siete gramos de cocaína, distribuidos en bolitas, unas en la mano, las que estaba vendiendo, y el resto escondidas en los calzoncillos y en el interior de un huevo "Kinder" y con estos razonamientos se rechaza asimismo la argumentación esgrimida en defensa del motivo, aunque no incluida en los escritos de calificación como cuestión de carácter jurídico, de que se trata de cantidades tan insignificantes que impiden apreciar riesgo alguno para la salud pública.
Es de recordar, conforme a la doctrina antes expresada, que es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, y en este caso, aunque se trata de alegaciones para fundamentar las pretensiones de defensa, han tenido respuesta por parte del Tribunal sentenciador.
El motivo no puede prosperar.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se dice cometido error al no haberse tenido en cuenta el informe del Instituto de Medicina Legal de Valencia, obrante al folio 27 de las actuaciones, consistente en análisis de orina de muestra tomada el mismo día de su detención, así como una Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que evidencian la toxicomanía del recurrente.
La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.
Y en la sentencia recurrida se dice, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, que no se niega que sea consumidor de cocaína, cuando es reiterada doctrina de esta Sala que ello no implica, por sí sólo, que la capacidad de culpabilidad estuviese afectada.
Ciertamente es doctrina reiterada de esta Sala que no basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de los toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y ello en modo alguno resulta acreditado del dictamen pericial al que se refiere el motivo. Pero es más, como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el Tribunal de instancia igualmente ha podido valorar el informe emitido por el Médico Forense, que obra incorporado a los folios 21 y 22 de las actuaciones, en el que se dice que no presenta sintomatología en relación con síndrome de abstinencia y los resultados de la exploración psicopatológica efectuada están dentro de la normalidad.
Ningún error puede sustentarse en lo que resulta de otra sentencia, que no puede ser invocada a estos efectos casacionales, ya que cada causa tiene su propia prueba, y a ella ha de atenerse, y lo resuelto en una sentencia no vincula al Tribunal que juzgue a la misma persona por otros hechos - Cfr. Sentencia 207/1997, de 20 de febrero .
El motivo no puede prosperar.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se dice que el Tribunal de instancia incide en error al haber declarado probado que el dinero de que era portador -675 euros- procedía de anteriores ventas de sustancias estupefacientes. Para acreditar ese error se designa unas entregas, por parte de un Centro Penitenciario y una liquidación judicial, de 7.500 y 1826 euros, respectivamente, pero también se indica que dichas entregas se produjeron el 4 de junio de 2002 y el 14 de febrero de 2003, cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 4 de octubre de 2003, por lo que difícilmente puede invocarse error en la convicción, en modo alguno arbitraria, de que el dinero de que era portador procediese de la venta de sustancias estupefacientes, que era la actividad que estaba realizando cuando fue detenido y a la que destinaba las sustancias estupefacientes de que era portador.
No resulta acreditado error alguno del Tribunal sentenciador y el motivo no puede prosperar.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
El motivo es renunciado por el recurrente.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .
El recurrente niega la existencia de prueba y realiza una propia valoración de la practicada.
Resulta difícil de entender que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente.
Ciertamente, el Tribunal de instancia ha podido valorar la declaración depuesta en el acto del plenario por un policía Local que observó como el acusado procedía a la venta de sustancia estupefaciente y precisó que al apercibirse de la presencia de la policía trató de darse a loa fuga siendo detenido y ocupándosele cerca de siete gramos de cocaína distribuidos en bolitas, varias en la mano y el resto ocultas en sus calzoncillos, siendo portador, asimismo de la cantidad de dinero que se señala. El Tribunal de instancia infiere que la sustancia estupefaciente de que era portador estaba asimismo destinada a la venta, inferencia que aparece ajustada a la lógica y a la experiencia, atendiendo que estaba vendiendo dicha sustancia y la forma en la que estaba distribuida y ocultada. Igualmente ha podido valorar el dictamen pericial que precisa la cantidad y naturaleza de la sustancia estupefaciente, emitido por organismo competente.
Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo no puede prosperar.
En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 24.2 de la Constitución por inaplicación del principio in dubio pro reo.
Este principio se desenvuelve en el campo estricto de la valoración de la prueba y el Tribunal de instancia, al realizar tal valoración, ha podido contar con elementos incriminatorios de convicción que han sustentado la determinación de la conducta del acusado que se recoge en el relato fáctico de la sentencia sin que se ofrezca o presente duda alguna sobre su intervención en los hechos que se le imputan ni en el destino al tráfico de las sustancias estupefacientes de que era portador.
El motivo debe ser desestimado.
En virtud de la posibilidad que establece el apartado c) de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 15/2003 , formula otro motivo solicitando la aplicación del nuevo artículo 376 del Código Penal. Ninguna de las circunstancias que permiten al Tribunal sentenciador imponer una pena inferior en uno o dos grados en los delitos contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes concurren en el presente caso ya que ni ha abandonado voluntariamente sus actividades, ni ha confesado los hechos en los que hubiese participado ni ha colaborado para impedir la producción del delito ni para obtener pruebas para la identificación o captura de otros responsables ni para impedir el desarrollo de organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido.
El motivo carece de todo sustento en el relato fáctico de la sentencia de instancia, aparece totalmente infundamentado, y debe ser desestimado.
En virtud de la posibilidad que establece el apartado c) de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 15/2003 , formula otro motivo solicitando la aplicación de la nueva redacción del artículo 89.1 del Código Penal. Establece el párrafo primero de dicho precepto que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a los extranjeros no residentes legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Es de recordar que el artículo cuya aplicación se solicita se introdujo en el Código Penal por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , publicada en el B.O.E. el día siguiente y en su Disposición Final Segunda se establece que esta Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación, y los hechos enjuiciados acaecieron el día 4 de octubre de 2003, es decir que ya estaba en vigor no sólo cuando se produjeron los hechos que se imputan al acusado, sino que con mayor razón cuando se realizaron las calificaciones por Ministerio Fiscal y defensas y cuando se celebró el acto del juicio oral, sin que nada se hubiera solicitado sobre este particular, por lo que el Tribunal de instancia no hizo pronunciamiento alguno, ni tampoco se solicitó ni se invocó en el escrito de preparación ni de formalización del recurso de casación, por lo que carece de todo apoyo legal invocar su infracción en un escrito complementario del de la formalización del recurso.
En todo caso, es doctrina de esta Sala, expresada en Sentencia de 901/2004, de 8 de julio , que para decidir la expulsión resulta imprescindible el trámite de audiencia del penado, la motivación de la decisión, y la previa audiencia del Ministerio Fiscal, sin que proceda aplicar automáticamente la medida sustitutiva de expulsión, por lo que en este momento, incumplidos esos trámites y por las razones antes expuestas, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre tal expulsión, sin perjuicio de lo que se solicita o acuerde en el trámite de ejecución de sentencia.
El motivo no puede prosperar.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Octavio, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 28 de mayo de 2004 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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