STS 1863/2001, 20 de Octubre de 2001

El Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva, instruyó Sumario con el número 3 de 2000, contra Alejandro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Tercera, con fecha diecisiete de enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El día 22 de junio de 2.000 agentes del Grupo de Estupefacientes del Grupo Nacional de Policía procedieron en virtud de mandamiento judicial de igual fecha a efectuar la entrada y registro en tres viviendas sitas en la C/ DIRECCION001 , C/ DIRECCION000 y C/ DIRECCION002 de Huelva, de las que se tenían noticias de que eran utilizadas tanto para la venta como para la ocultación de sustancias estupefacientes.

Dicha intervención, practicada a presencia de la Sra. Secretario Judicial con cumplimiento de las garantías constitucionales y procesales dio como resultado la aprehensión en la vivienda ocupada por el acusado Alejandro , mayor de edad, nacido el 20.8.80, D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes penales, sita en el núm. NUM001 de la C/ DIRECCION000 de 124 gramos de heroína valorados en 1.246.600 ptas; 116,5700 gramos de cocaína valorados en 1.398.840 ptas, así como 1,3850 gramos de hachís valorados en 554 ptas, que estaban destinadas a ser vendidas a terceros, así como útiles y efectos destinados a tal fin.

Alejandro era consumidor de heroína y cocaína, consumo que no ha determinado alteración psíquica alguna, no constando, tampoco, su grado de adición a las drogas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos al acusado Alejandro como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION y multa de 2.645.994 pesetas y, a las accesorias de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Recabar del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a derecho. Y para el cumplimiento de la privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha permanecido detenido o en prisión preventiva por esta causa, y se decreta el comiso y destrucción de la droga ocupada.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y preceptos constitucionales, por el acusado Alejandro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del art. 24 de la CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 308 en relación con el art. 66.1 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la impugnación y subsidiariamente la desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día ocho de octubre del año dos mil uno.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Alejandro se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la violación del art. 24.2 de la CE., en lo que se refiere al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Entiende el recurrente que no consta en el proceso ni una mínima prueba de que Alejandro cometiera el delito que se le imputa.

Falta, para empezar a juicio del recurrente, prueba de que las sustancia intervenidas en la vivienda ocupada por el acusado fuera heroína, cocaína y hachís, porque el análisis pericial practicado al efecto no se incorporó de forma procesalmente correcta al material probatorio que la Sala de instancia podía entrar a valorar.

Se señalan en el recurso los datos procesales relacionados con la proposición y practica de la indicada prueba pericial: a) A los folios 66 y 67 de las Diligencias Previas obra el informe de Sanidad, en el que se concluye que las sustancias analizadas deben identificarse como heroína, cocaína y hachís; b) El Fiscal en el escrito de acusación solicitó como prueba documental la que obra a los folios 66 a 68 de las actuaciones; c) La defensa impugnó dichos folios; y d) En el acto del juicio, al llegar al trámite de la documental, el Ministerio Público interesó que se tuviera por reproducida.

Pone de relieve el recurrente la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que entiende que la prueba documental tiene que introducirse en el proceso mediante su lectura, de forma que pueda ser sometida a contradicción, siendo rechazable la fórmula utilizada de "dar por reproducida la documental".

En conclusión, se estima en el recurso que la prueba pericial de los folios 66 y 67 no puede ser ponderada por el Tribunal enjuiciador, por haber sido impugnada por la defensa en el escrito de conclusiones provisionales, por lo que la pericia debería haber sido ratificada por los peritos que la practicaron, de la forma prevenida en los arts. 724 y 725 de la LECrim.

Se cuestionan en el recurso las otras pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador en el apartado c) del Fundamento Primero de la sentencia recurrida como demostrativas de que Alejandro guardaba en su vivienda heroína, cocaína y hachís, y consistentes en el reconocimiento por parte del acusado de que poseía tales sustancias, y en las declaraciones del Agente policial que ocupó la droga en el registro efectuado al manifestar en el acto del juicio que la identificó como heroína, cocaína y hachís.

Estima el recurrente que la declaración del agente policial supone la expresión de una sospecha sobre la naturaleza de las sustancias halladas en el registro, sin el menor valor científico o técnico, no constando que se comprobase la identidad química de los supuestos estupefacientes mediante reactivos "ad hoc".

Se cuestiona también las declaraciones del acusado, en cuanto que no especificó que tipo de droga poseía, y se limitó a ,manifestar en sus declaraciones ante el Instructor, en la indagatoria y en el juicio oral que una persona que no conocía le entregó la bolsa con la sustancia, diciéndole que le daría 25.000 pesetas si la guardaba durante un día.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, en cuanto que el Tribunal enjuiciador descartó como prueba de cargo la pericia de los folios 66 y 67, por haber sido impugnada, y no haberse ratificado en el juicio, pero la Audiencia tuvo en cuenta otras pruebas demostrativas de la posesión de la heroína y la cocaína por Alejandro , como fueron la diligencia de registro domiciliario, en que consta el hallazgo de las sustancias, la declaración judicial de Alejandro obrante al folio 41 y la que prestó en el acto del juicio

3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Es doctrina sancionada por el Tribunal Constitucional (SS. 127/1990 de 5.7 y 24/91 de 11.2) y por esta Sala (SS. 18 y 20.10.89, 26.4.90, 8.2.91, 23.12.92, 14.3.94, 27.3.95, 1812.97, 11/2000 de 13.3 y 654/2000 de 17.4), que los informes o dictamines periciales emitidos por Organismos oficiales, por su garantía de competencia e impersonalidad, son considerados como actividad probatoria suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no instan su contradicción, bien proponiendo su ratificación en juicio, o bien articulando prueba en contrario. A tales conclusiones se llegó por esta Sala en las Juntas Generales de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2000. Con arreglo a lo acordado en ellas, la impugnación de la pericia practicada en fase instructoria, obligara a que la misma se desarrolle en el juicio conforme a lo dispuesto en los arts. 724 y 925 de la LECrim.

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, y de conformidad con el dictamen del Fiscal que se recoge en el apartado 2, el motivo debe ser desestimado, por las razones que seguidamente se manifiestan:

   1. La pericial analítica de la droga no ha sido tenida en cuenta por el Tribunal en enjuiciador como prueba válida, por no haber sido traída al plenario mediante la comparecencia de los peritos que la emitieron, como era obligado, a juicio de la Audiencia, al haber sido impugnada la pericia por la defensa del acusado. En el Fundamento primero de la sentencia, en los apartados A) y B) se argumentó por el Tribunal "a quo" las razones por las que no se puede tomar en cuenta la prueba, lo que conlleva que no pueda aplicarse el subtipo de notoria importancia del art. 369.3º del CP. al no estar debidamente acreditada la pureza de la droga intervenida y ser este dato necesario para determinar el montante de cocaína y heroína halladas.

   2. La tenencia de heroína y cocaína por Alejandro se estima acreditada, sin embargo, por las pruebas que pondera la Audiencia en el apartado C) del Fundamento Primero y en el Fundamento Segundo de la sentencia impugnada, y que básicamente estriban en la diligencia de registro de la casa de DIRECCION000NUM001 , obrante al folio 9, en la que participó el Secretario del Juzgado autorizante, el Policía Nacional NUM002 y el acusado Alejandro , y en la que consta que fueron halladas heroína y cocaína y pesadas por una balanza también encontrada en la casa, habiendo manifestado Alejandro en el curso de la diligencia como era heroína, con un peso total de 90 gramos, la sustancia que se encontró guardada en un calcetín. Es prueba corroboradora la declaración judicial del acusado, al folio 41, en la que manifiesta que la droga que se encontró en su casa se la entregó un hombre al que no conoce, para que se la guardara Alejandro durante un día, a cambio de una remuneración de 25.000 pesetas. En la indagatoria obrante al folio 92, el procesado se ratificó en la declaración que prestó en su día y en el plenario, reiteró las manifestaciones de la declaración del folio 41. En el acto del juicio el Policía nacional nº NUM002 , instructor del atestado, ratificó las diligencias obrantes a los folios 15, 16 y 17, en las que se hacen referencia al hallazgo en los registros de la supuesta heroína, supuesta cocaína y supuesto hachís.

En el apartado primero del motivo segundo del recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación del art. 368 del CP., por entender que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada no se atribuyen a Alejandro la realización de las actividades tipificadas en el mencionado precepto, ya que respecto a las drogas estupefacientes que se describe en la narración histórica no se le imputan al acusado ni su cultivo, ni su elaboración, ni el tráfico con las mismas, ni que haya promovido, favorecido o facilitado de algún modo su consumo ilegal, ni que haya poseído las sustancias con cualquiera de los fines señalados anteriormente. En ninguna parte de los hechos probados se dice que Alejandro fuera el propietario de la droga, ni que fuera siquiera su poseedor, ni que fuera el quien la tenia destinada a su transmisión a terceros, sin que pueda considerarse que la fundamentación jurídica de la sentencia supla las ausencias que comentamos.

El apartado 1 del segundo motivo del recurso de casación no puede acogerse porque el examen del relato histórico de la sentencia recurrida, en conexión con el apartado C) del Fundamento Primero y con el Fundamento segundo, revela que el Tribunal sentenciador ha dado por probado que Alejandro poseía en su domicilio heroína y cocaína destinada a ser vendidas a terceros, así como útiles -la balanza- utilizados para facilitar la enajenación. Tal actuación y propósito de Alejandro eran claramente subsumibles en el tipo de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP., en cuanto en éste se sanciona la posesión de estupefacientes con finalidad de facilitar su consumo por terceros.

1.- En el apartado segundo del motivo segundo del recurso de casación formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la inaplicación indebida del art. 63 y del 79.1; 2º del CP.

Entiende el recurrente que no debió de ser considerado Alejandro autor del delito de tráfico de drogas, apreciado en la sentencia, sino mero cómplice, y por ello se debió de aplicar el art. 63 del CP., que regula la punición de los cómplices, y el art. 70.1; 2º del mismo Cuerpo legal, que establece la forma de hacer efectiva la rebaja en un grado de la pena.

Cita el recurrente la jurisprudencia que ha admitido la posibilidad de la complicidad en los delitos de tráfico de drogas, aplicando la teoría de la "condicio sine qua non", del dominio de la acción y de los bienes escasos para distinguir los supuestos de cooperación necesarios de la complicidad.

Se señalan también en el recurso datos fácticos y probatorios que avalan la tesis de que la participación de Alejandro en el hecho delictivo integraba publicidad, como fueron: a) El dato de que los Agentes policiales investigaban a personas del entorno de Alejandro , pero no a éste, B) La misma afirmación en los hechos probados de que se sospechaba que los domicilios investigados eran utilizados tanto para la venta, como para la ocultación de sustancias estupefacientes, entendiendo el recurrente que los propietarios de la droga se servían de Alejandro para esconderla en la vivienda ocupada por él; c) En el domicilio en que se encontraba la droga no se observaron operaciones de tráfico, ni tampoco en sus alrrededores; d) La documentación solicitada en el escrito de defensa y el testimonio de la compañera de Alejandro , Angelina , demostraban que la vivienda que el acusado ocupaba no era de su propiedad, que su capacidad económica era de subsistencia y que era consumidor de estupefacientes

2. - Según doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias de 2.6 y 26.10.95, 10.3.97, 219/98 de 17.2, 6.3.98, 149/2000 de 28.1, 1736/2000 de 15.11, 2053/2000 de 24.12 y 356/2001 de 6.3, el delito de tráfico de drogas tipificado en el art. 344 del CP. de 1973, y en el 368 de 1995, define un concepto extensivo de autor, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a las actividades de los autores en sentido estricto. Dados los términos omnicomprensivos del delito básico, en el que son conductas típicas todas las formas de auxilio, los supuestos de complicidad quedan reducidos a casos o de favorecimiento al favorecedor, o de mínima intervención en la facilitación de la droga. Se ha admitido la complicidad en supuestos de mero acompañamiento a los compradores e indicación del domicilio de los vendedores (SS. de 9.7.87 y 1097/97 de 29.7), y en casos de ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña parte de la droga que otro poseía (S. de 30.5.91), o de auxilio a la maniobra del transportista de la droga (S. 556/2001 de 16.3).

3. - Con arreglo a la doctrina expuesta, la impugnación formulada en el apartado 2 del motivo segundo debe rechazarse, ya que, con apoyo en las conclusiones fácticas establecidas en la narración histórica y complementadas en los Fundamentos de la sentencia recurrida, la conducta de Alejandro estribó en una tenencia de más de cien gramos de cocaína y más de cien gramos de heroína en su domicilio, con destino a su transmisión a terceros consumidores, que integraba claramente autoria del delito del art. 368 del CP.; no existiendo base fáctica para entender que se trató de una ocultación transitoria y de poca entidad, encajable en la complicidad, según la doctrina antes citada de la sentencia de esta Sala de 30.5.91.

En el apartado 3 del motivo segundo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la aplicación indebida del art. 368 del CP. en relación con el 66.1º del mismo Cuerpo Legal.

En el extracto de la impugnación, se afirma que la sentencia recurrida aplicó indebidamente el art. 368 del CP., al imponer al acusado, sin justificación, ni argumentación alguna, la pena de seis años de prisión, permitiendo dicho artículo imponer una pena de tres años. Se critican en el recurso las razones dadas en el cuarto Fundamento de la sentencia impugnada para la individualización de la pena, basándose la Audiencia en la cantidad de droga ocupada, sin tener en cuenta que no se había acreditado la pureza de los estupefacientes aprehendidos, por entender el recurrente que lo mismo que la falta de prueba de la concentración de las drogas impedía aplicar el subtipo de notoria importancia, también debió impedir el establecimiento de una pena tan elevada como la que se fijó por el Tribunal sentenciador. Considera finalmente el recurrente que la pena adecuada a imponer a Alejandro era la de tres años, si se ponderaban sus circunstancias personales, por tratarse de una persona muy joven, sin antecedentes penales, sin medios económicos, sin cultura, ni instrucción, con un hijo de tan solo unos meses.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo por entender que el cauce casacional elegido del art. 849.1º de la LECrim. obligaba a acatar los hechos probados, y con arreglo a éstos las drogas intervenidas consistieron en 124 gramos de heroína y 116,57 gramos de cocaína, con un valor respectivo de 1.246.600 ptas. y 1.398.840 ptas., y tal cantidad de estupefacientes ocupados y la alta valoración del mismo justificaba la fijación de una pena de seis años de prisión impuesta por la Audiencia, debiendo estimarse motivada suficientemente la sentencia al ponderar tales datos para la individualización de la pena.

Y la impugnación articulada en el apartado 3 del motivo segundo debe ser rechazada, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 17.2 y 14.12.86, 14.6.88, 5.12.89, 10.1 y 5.12.91), que entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias, entendiendo esta Sala que no lo eran las expuestas en el Fundamento Cuarto de la sentencia impugnada para justificar la pena de seis años de prisión decidida, y que el Tribunal enjuiciador había ponderado la gravedad del hecho delictivo, y el elevado montante de la droga ocupada, según impone la regla 1ª del art. 66 del CP. prevaleciendo en el criterio de la Audiencia las razones de severidad derivadas de tal dato sobre las de benignidad inherentes a las circunstancias personales de Alejandro .

III.