STS 866/2005, 30 de Junio de 2005

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:386/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:866/2005
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La policía judicial está facultada por sí y ante sí a efectuar las diligencias necesarias para recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito. Es válida la prueba indiciaria que reuna los siguientes requisitos: que los indicios, han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil cinco.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Jesús Ángel, Imanol y Jesús Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Sanz Aragón, Sra. Lumbreras Manzano y Sr. Reynolds Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Sumario n1 1/2002, seguido por delito contra la salud pública, contra Jesús Carlos, Jesús Ángel y Imanol, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección II, que con fecha 27 de Febrero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En fechas no determinadas pero anteriores al mes de Noviembre de 2001 el procesado Jesús Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, convino con persona o personas no identificadas en la investigación, transportar a España desde Panamá dos contenedores de pescado congelado para su posterior venta o distribución, en uno de los cuales, que sería enviado a Gran Canaria, se camuflarían, detrás del mamparo que separa la caja de la carga del motor refrigerador del contenedor -el identificado como SEAU 5628312- (el otro quedó en Algeciras) varios paquetes delo que, previo análisis, resultó ser 41.255,5 gramos de cocaína, con riqueza media del 68,1%, que hubiera alcanzado un valor en el mercado de 1.444.355 euros.- SEGUNDO.- El citado contenedor tenía previsto llegar al Puerto de la Luz y de Las Palmas el día 30 de Noviembre de 2001; el procesado Jesús Carlos, que mantenía relaciones comerciales con los también procesados Jesús Ángel y Imanol, mayores de edad y sin antecedentes penales, bien a través de sociedades legalmente constituidas, bien por medio de pactos verbales, convino con éstos las operaciones necesarias para el levantamiento de la carga; para ello, solicitó y consiguió que Imanol firmara, como administrador único de la entidad "Jamones y Embutidos Carsema S.L.", de la que Jesús Carlos era apoderado y a la que venía destinada la mercancía, la documentació necesaria par ala retirada de la carga, entre ella la autorización para el despacho y representación; documentos que aquél firmó conociendo el contenido de lo que se transportaba, motivo por el cual, para no levantar sospechas, Jesús Carlos entregó toda la documentación en el Parque de Santa Catalina a Jesús Ángel, a quien comunicó lo que transportaba el contenedor, para que éste buscara un agente de aduanas, como así lo hizo (obligándose al pago de los gastos que llevara consigo la gestión que encomendaba), que se ocuparía de la realización de los trámites necesarios en la Dependencia de Aduanas; tal documentación fue presentada y se encontraba en dicho organismo para la realización de las pertinentes comprobaciones.- TERCERO.- Dicho contenedor fue seleccionado para su inspección por el Servicio de Vigilancia Aduanera, como consecuencia de análisis de alto riesgo realizado por el Departamento de Riesgos de la Agencia Tributaria que tomó en consideración para ello el origen del contenedor, frecuencia -escasa- de operaciones realizadas por la empresa a que va destinada la mercancía ("Jamones y Embutidos Carsema S.L."), y otros factores. El contenedor llega al Puerto de la Luz y de Las Palmas el día previsto (30 de Noviembre de 2001) a bordo del buque "Nieves B", propiedad de la Naviera Pinillos, estando consignado a la empresa Maersk España S.A. en la declaración sumaria de este buque, donde se manifiesta que el contenedor transporta pescado congelado, apareciendo como empresa expedidora "Stendar Overseas Corp.", domiciliada en Panamá, y como destinatario la entidad ya mencionada "Jamones y Embutidos Carsema S.A.- CUARTO.- Como consecuencia de las sospechas que recaída sobre el contenido del contenedor, éste es transportado por decisión de las autoridades aduaneras, hasta el Punto de Inspección Fronteriza, requiriéndose por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera la presencia del director de la consignataria de la carga, D. Gabino (de la entidad Maersk España S.A.) para que comprueba las operaciones de apertura del contenedor, así como la coincidencia del precinto que porta (núm. 195521) con el declarado en el conocimiento de embarque, sin que dicho precinto hubiese sido manipulado, coincidiendo efectivamente con el del conocimiento de embarque. Y una vez retirada la mercancía que portaba -599 bultos de pescado congelado- se requiere la presencia del grupo cinológico de la guardia Civil, cuya intervención da como resultado el hallazgo detrás del mamparo que separa la caja de la carga del motor refrigerador de varios paquetes conteniendo lo que resultó ser 41.255.5 gramos de cocaína con la riqueza y el valor en el mercado a que se ha hecho alusión.- CUARTO.- Una vez que se procede a la detención de los procesados, en el vehículo de alquiler en el que había llegado al puerto Jesús Carlos se encuentran, entre otros enseres, herramientas recién adquiridas y apta para llevar a cabo la labores de retirada del mamparo del contenedor al que nos hemos referido, detrás del cual se hallaba la droga, y para volverlo a colocar en su lugar original". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al procesado Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOS MILLONES OCHOCIENTAS OCHENTA Y DOS SETECIENTOS DIEZ (2.882.710) EUROS, a las accesorias inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para el ejercicio de actividad mercantil y comercial por período de seis años, condenándole asimismo al pago una tercera parte de las costas procesales.- Asimismo condenamos a Jesús Ángel y Imanol como autores del mismo delito en grado de tentativa a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO (1.441.355) EUROS, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de actividad mercantil y comercial por tiempo de tres años y al pago cada uno de una tercera parte de las costas procesales.- Reclámese la pieza de responsabilidad civil al Juzgado de Instrucción terminada conforme a Derecho.- Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos todos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jesús Ángel, Imanol y Jesús Carlos, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal, el correspondiente rollo, la representación de Jesús Ángel formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 y 369 del C.P.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E. en relación con el art. 11.1 de la LOPJ. La representación de Jesús Carlos formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción de los arts. 16 y 62 del C.P.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal por no expresar clara y terminantemente la sentencia cuales son los hechos que se declaran probados.

La representación de Imanol formalizó su recurso en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Junio de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 27 de Febrero de 2004 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas condenó a Jesús Carlos, Jesús Ángel y Imanol, como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, delito que se encuentra consumado respecto del primero, y en grado de tentativa respecto de los otros dos, imponiéndoles las penas de diez años de prisión al primero y cinco años al segundo y tercero con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a la introducción en el interior de un contenedor de pescado congelado que procedía de Panamá de 41'255 kilos de cocaína con una riqueza media del 68'1%, envío que había acordado Jesús Carlos e iba destinado a una empresa cuyo administrador único era Imanol y de la misma era apoderado Jesús Ángel.

Se ha formalizado un recurso de casación autónomo por cada uno de los condenados los que serán estudiados seguida y separadamente.

Segundo

Recurso de Jesús Carlos.

Aparece formalizado a través de cuatro motivos cuyo estudio efectuaremos en distinto orden del propuesto por razones de lógica y sistemática jurídicas.

Comenzamos por el motivo cuarto, que por la vía del error in procedendo y con cita del art. 851-1º LECriminal inciso primero de la LECriminal denuncia falta de claridad del factum por no expresar claramente los hechos considerados probados.

En su argumentación se dice que el relato histórico está todo construido en base a juicios dubitativos acotando como expresiones acreditativas de lo expuesto en relación al envío del contenedor en cuyo interior estaba la droga que "....sería enviado a Gran Canaria, se camuflarían detrás del mamparo del contenedor varios paquetes....".

Es patente la falta de consistencia de la denuncia. El Tribunal a quo, no duda de la realidad del acuerdo para enviar la droga y la forma en la que ésta se ocultaba, y de hecho, en los apartados segundo, tercero, cuarto y cuarto --está repetido-- de forma inequívoca se expone el juicio de certeza alcanzado.

El motivo se aferra inútilmente a unas expresiones apoyadas en verbos en tiempo potencial "....sería enviado............camuflaría...." que no es incorrecto gramaticalmente porque lo que narra es el acuerdo del recurrente con terceras personas sobre el futuro envío, de ahí los tiempos de los verbos, para seguidamente, en el resto del relato, verificar que todo se fue produciendo como estaba previsto.

No hubo ningún juicio dubitativo, y en consecuencia no existió el vicio que se denuncia, con la consecuencia del rechazo del motivo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales viene a efectuar tres denuncias:

  1. Violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Falta de tutela judicial efectiva y

  3. Vulneración del derecho a la judicialización de la prueba.

    Pasamos al estudio de las tres denuncias o submotivos, comenzando por la última.

    Se dice por el recurrente que la prueba de cargo relativa a la ocupación de la droga que venía oculta en el interior del contenedor lo fue con vulneración de derechos fundamentales, que no intervino desde el principio la autoridad judicial, que estuvo ausente en el momento de la apertura, que tampoco estaba el interesado, que no existe acta de apertura del contenedor y que el precinto del contenedor no coincide con el que se dice llevaba. Reconoce que no son aplicables al presente caso los protocolos previstos para la apertura de un paquete postal, pero concluye que ha existido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

    Ya anunciamos la desestimación del motivo.

    Como reconoce el propio recurrente en modo alguno le es aplicable al examen efectuado del contenedor el protocolo exigible para los envíos postales.

    En primer lugar, hay que recordar que la policía judicial está facultada por sí y ante sí a efectuar las diligencias necesarias para recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito, en tal sentido citamos el art. 282 de la LECriminal y lo mismo se reitera en el art. 11 de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y en el art. 547 y siguientes de la LOPJ, en referencia a la policía judicial. En el marco de esas facultades de prevención de delitos en su doble vertiente de investigación y aseguramiento del cuerpo del delito se encuentra sin lugar a dudas el examen de un contenedor que haya podido levantar sospechas, como es el caso de autos, y en tal sentido nos remitimos, entre otras, a las SSTS 112/2000 de 26 de Enero, 996/2000 de 30 de Mayo y STC 303/93, de igual modo que se efectúa a diario en los puertos, aeropuertos.

    Expresamente debemos recordar que en estas funciones de control y prevención del delito de tráfico de drogas en el marco del transporte de mercaderías, tienen el carácter de policía judicial, dado su específico cometido, no sólo las unidades orgánicas de policía judicial, sino en general los funcionarios de aduanas, policía de frontera y el Servicio de Vigilancia Aduanera. En tal sentido nos remitimos a las SSTS 1484/99 de 14 de Octubre y 624/2002 de 10 de Abril. Hay que recordar la amplia conceptuación de policía judicial que se contiene en el art. 283 LECriminal. Pero es que, además, como se relata en el factum y no se cuestiona, el contenedor no fue abierto ante la sola presencia de los funcionarios policiales, sino que estuvo presente el consignatario de la carga --empresa Maersk España S.A.-- legitimada en su condición de tal y que por ser ajeno a la actividad policial, su presencia viene a eliminar de raíz toda sospecha de manipulación dejando sin contenido fáctico todas las alegaciones efectuadas por el recurrente relativas a si la droga fue hallada en el interior del contenedor, o si los precintos se encontraban intactos, y así consta en el factum, en él se hace constar que el precinto era el 195521, en el recurso, aunque en otro motivo -- el tercero--, se argumenta que no existió coincidencia en los precintos del contenedor, tratando de dejar abierta la posibilidad de una manipulación con posterioridad al embarque del contenedor. El examen del folio 217 de las actuaciones acredita la total exactitud con la única e irrelevante diferencia de que el precinto completo es el LAO195521, es decir una combinación de letras y números, en tanto que en el factum, sin duda por error sólo se hace referencia a la numeración, que es totalmente coincidente con la reflejada en el acta de apertura, y esto es lo realmente relevante.

    En esta situación, es obvio que no era precisa la presencia del destinatario del contenedor, ni tampoco la autorización judicial. Se trató de una diligencia en investigación de un posible delito, sólo se tenían sospechas........ tal vez por el doble dato de su procedencia --Panamá--, y su destino --una empresa de jamones--, y unido a ello el contenido declarado de pescado congelado, sospechas que sólo se tradujeron en la existencia de una especial vigilancia que no de una entrega vigilada, como parece sugerir el recurrente. Se está extramuros de este medio excepcional de investigación regulado en el art. 263 bis LECriminal que sí requiere acuerdo del Juez, del Ministerio Fiscal, o --no se olvide-- los Jefes de Unidades Orgánicas de Policía Judicial. Aquí no hubo acuerdo porque no hubo entrega vigilada.

    Fue correcta la actuación de la policía sin necesidad de actuar bajo la dirección del Juez al tratarse de una diligencia de investigación, dándosele cuenta cuando se tuvo la evidencia de haberse encontrado la droga en el interior del contenedor. No hubo quiebra en el proceso de aprehensión de la droga.

    El rechazo de la anterior denuncia, arrastra lo relativo a la tutela judicial efectiva que se dice también vulnerada por falta de control judicial en el momento de la aprehensión de la droga. A ello se añade que la droga no fue depositada en el Servicio Administrativo de control de drogas --la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo-- que actúa como único servicio de control de estupefacientes, sino que quedó depositada en poder de la Guardia Civil. De este dato, facilitado por la propia Guardia Civil no puede derivarse quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva. Ciertamente, en España sólo la unidad administrativa es la única legitimada para efectuar los controles y exámenes de las drogas aprehendidas, de acuerdo con los compromisos adquiridos por el Reino de España a consecuencia de la ratificación de los Convenios Internacionales sobre prevención y represión del tráfico de drogas. En tal sentido, SSTS 1395/2000 de 8 de Septiembre, 1997/2000 de 20 de Diciembre, 2083/2001 de 10 de Enero de 2002, 21/2002 de 15 de Enero y 962/20004 de 21 de Julio, entre otras. Ahora bien, cuestión distinta es el tema del almacenamiento, en el que se pueden ver desbordadas las previsiones del servicio en el caso de grandes aprehensiones. En todo caso, del hecho del que en el presente caso, por razones de seguridad quedase custodiado el alijo aprehendido en dependencias de la Guardia Civil nada se puede derivar en el sentido de quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva ni existiese quiebra en la cadena de custodia. Resulta cuando menos inconsistente decir que no hubo medidas de aseguramiento, porque el depósito lo fue en dependencias de la Guardia Civil, hecho comunicado a la autoridad judicial, cuyo silencio al respecto sólo puede interpretarse como un consentimiento de dicho depósito, que, no debe olvidarse, quedaba a disposición de la autoridad judicial --folios 2 y 4 del Atestado--. Procede el rechazo de la denuncia relativa a la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

    Pasamos al submotivo primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que lo conecta con la destrucción de la droga, se dice que no se comunicó a las partes como exige el art. 338 LECriminal. Al respecto hay que decir que la destrucción fue acordada por la autoridad judicial competente y la quiebra de falta de notificación a las partes, toda vez que la denuncia se agota en su propia enunciación hay que convenir que se estaría en una vulneración de legalidad ordinaria en relación al citado art. 338 pero sin el alcance constitucional que se le da sin argumentación plausible.

    Como segundo alegato se dice que ha existido un debate alrededor del número de paquetes de droga --40 ó 41--, y de ahí trata de sembrar la duda, cuando no la afirmación de que al no existir control alguno en el depósito, no se sabe si la droga analizada se corresponde con la que llevaba el contenedor.

    El Tribunal ya dio oportuna respuesta a esta cuestión en el F.J. quinto. Al Plenario acudieron los agentes intervinientes, la diferencia en cuanto al número de bulto --40 ó 41--, es estimada como intranscendente por el Tribunal a la vista de las explicaciones dada en el Plenario --error de cómputo que se fue "arrastrando" en las sucesivas referencias--. En todo caso el peso de la droga fue muy similar --lo que abunda en la idea de un error de cálculo--, y por la declaración de los agentes en el Plenario, el Tribunal alcanzó la seguridad plena de que la droga analizada y pesada era la que se encontraba en el interior del contenedor habiendo identificado uno de los agentes la fotografía del folio 116 como la referente a dicho alijo, no afectando para nada que se tratase de 40 ó 41 paquetes cuando el peso de la droga ni sufrió alteración y en todo caso está muy por encima del límite a partir del cual opera el subtipo agravado de notoria importancia.

    En conclusión, el motivo en los tres frentes alegados debe ser rechazado.

    Pasamos al estudio del motivo segundo, que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la infracción de los arts. 16 y 62.

    Se cuestiona la naturaleza de delito consumado, estimando que el delito para él debiera estar en grado de tentativa. Apoya su pretensión en dos reflexiones:

  4. En el F.J. tercero, apartado f), párrafo 2º se dice "....no se ha acreditado de forma certera que el procesado Jesús Carlos concertara, aparte del transporte de pescado congelado, la de la cocaína que también............." y

  5. La sentencia tiene un voto particular de uno de los integrantes del Tribunal que postula la absolución para Jesús Ángel y Imanol y la autoría de Jesús Carlos pero como delito intentado. Como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional hay que respetar los hechos probados. En estos sin duda alguna se expresa que ".... En fechas no determinadas pero anteriores al mes de Noviembre de 2001 el procesado Jesús Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, convino con persona o personas no identificadas en la investigación, transportar a España desde Panamá dos contenedores de pescado congelado para su posterior venta o distribución, en uno de los cuales, que sería enviado a Gran Canaria, se camuflarían, detrás del mamparo que separa la caja de la carga del motor refrigerador del contenedor...."

    Este juicio de certeza sitúa al recurrente en el conocimiento y consentimiento de que el contenedor concernido ocultase la cocaína, por tanto supone un conocimiento y voluntad en efectuar la importación de la cocaína, lo que le convierte en autor de un delito consumado y no meramente intentado, como lo está respecto de los otros dos condenados cuya colaboración fue solicitada con posterioridad a la decisión del envío, según la propia motivación de la sentencia --F.J. segundo--.

    Ciertamente que la sentencia contiene la frase entrecomillada reflejada en el apartado k) más arriba citado.

    Se trata de una frase poco afortunada que da pie a la interpretación que efectúa el recurrente en su descargo, relativa a que el acuerdo con el recurrente pudo ser posterior al envío del contenedor con la droga. Estimamos que esa interpretación no es la correcta y que sólo tiene el valor dialéctico de reforzar su autoría en un envío acordado por él desde el principio, lo que se justificaría con la aprehensión de los instrumentos recién comprados para la apertura del escondite donde estaba la droga, y decimos esto porque en dos sitios se afirma sin ambigüedad el conocimiento y consentimiento inicial del recurrente en el envío de la droga: se afirma en el factum antes recogido, y se reitera en el F.J. segundo "....al pretender uno de los procesados, Jesús Carlos, introducir en Gran Canaria, a través de un contenedor en el que se transportaba pescado congelado la cantidad de 41'255 kilogramos de cocaína....".

    Precisamente en relación a los otros dos condenados se afirma que su acuerdo y connivencia fue posterior al envío "....una vez llevado a cabo el transporte....".

    En el caso de autos es clara la voluntad del Tribunal sentenciador de situar al recurrente desde el principio del diseño de toda la operación de importación, y en esta situación, es clara la estimación del delito como consumado respecto de él --SSTS 405/97 de 26 de Marzo, 1321/97 de 4 de Noviembre, 28/2001 de 20 de Enero, 65/2001 de 29 de Enero, 1658/2002 de 11 de Octubre--.

    Paralelamente, sólo cuando la persona concernida aparece con una actividad colaboradora posterior al envío, se ha considerado respecto de él, el delito en grado de tentativa --SSTS 767/2002 de 25 de Abril, 2354/2001 de 12 de Diciembre, entre otras--.

    La existencia de un voto particular, ciertamente debilita la consistencia de la sentencia en la medida que no se ha conseguido la unanimidad del Colegio de Magistrados, pero ello sólo acredita la naturaleza valorativa del quehacer judicial y el respeto a la libertad de criterio de cada uno de los Magistrados que pueden llegar a conclusiones divergentes, todas motivadas sólo que la aceptada por la mayoría es la que integra la decisión del Tribunal, incluida la del disidente que también firma la sentencia aunque distinta de ella.

    En este control casacional se estima correcta la decisión de la mayoría.

    El motivo debe ser desestimado.

    Pasamos al estudio del motivo tercero que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal en el que se denuncia un error en el que ha incurrido el Tribunal sentenciador, en la valoración de la prueba.

    Como documento acreditativo del error se cita el precinto del contenedor.

    Ya hemos hecho referencia a esta cuestión al estudiar el motivo primero.

    Abundando en lo allí dicho, reiteramos que no ha existido, tal error. El precinto del contenedor está identificado como "LAO 195521", es decir se compone de 3 letras y 6 dígitos. En el factum se cita como precinto el nº 195521. Todo se reduce a la omisión en el factum de las tres primeras letras. En todo caso recordemos que el contenedor se aperturó a presencia del consignatario, que el precinto estaba intacto, y todo ello, lleva a rechazar la tesis de que en base a esa pretendida divergencia, la droga pudo ser introducida con posterioridad a su embarque, como se dice en el motivo "....de todo ello debemos inferir una duda suficiente de que el contenedor fue abierto con posterioridad a su carga en origen y antes de llegar a puerto por terceros....". Como afirmación, descansa en el vacío, y como duda carece de fundamento.

    Por lo razonado, ninguna duda puede anclarse en la pretendida alteración del precinto.

    Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Imanol.

Recordemos que se trata del administrador único de la entidad "Jamones y Embutidos Carsema S.L.", a la que iba destinada el contenedor de pescado congelado en cuyo interior se ocultaba la droga.

Su recurso aparece formalizado por un único motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se alega vacío probatorio de cargo y se afirma que los indicios tenidos en cuenta en la sentencia sometida al presente control casacional no permiten llegar a la conclusión declarada en la sentencia, existiendo, en opinión del recurrente meras suposiciones ilógicas y absurdas.

En definitiva se dice que el recurrente era un administrador formal, no real, de la sociedad, no tenía un dominio real, no efectuó ninguna operación de compra de pescado, se limitó a firmar la documentación, finalmente se refiere también al voto particular, pero como autor debió haber sido absuelto el recurrente existiendo a lo sumo una conjetura sin fundamento probatorio vía indiciaria.

Debemos recordar el ámbito del control casacional en relación a la vía indiciaria.

Con la sentencia de esta Sala 1364/2000 de 8 de Septiembre, podemos afirmar que, en la medida que tal denuncia equivale a la afirmación de haberse condenado sin pruebas, el control casacional vendrá referido a verificar el "juicio sobre la prueba", es decir a constatar la existencia de prueba de cargo sin invadir las competencias del Tribunal sentenciador relativas a la valoración de la misma -- juicio sobre la valoración--, función que a él le corresponde de conformidad con el art. 741 de la LECriminal y en virtud de la inmediación de que dispuso.

Tratándose de la prueba por presunciones o prueba indiciaria, el control casacional, como recuerdan, entre otras la Sentencia de esta Sala nº 1451/98 de 27 de Noviembre, queda limitado, desde el punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados y la existencia de un razonamiento --juicio de inferencia-- que partiendo de los hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho-consecuencia que se quiere acreditar, y desde un punto material, la verificación se centra en la concurrencia de los elementos que vertebran la prueba por presunciones o indiciaria, es decir: a) que existan varios indicios o uno solo de singular potencia acreditativa, b) que estén plenamente acreditados, c) que sean periféricos al dato fáctico que quiera dar por probado, d) que estén interrelacionados entre sí, e) que no estén desvirtuados por otros indicios de signo adverso, f) que se exprese el juicio de inferencia y g) que este sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del viejo art. 1253 del Código Civil, equivalente al actual art. 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil.

Todo ello, exige un plus de motivación porque en la medida que en la prueba indiciaria, como recuerda la sentencia de esta Sala nº 217/99 de 15 de Febrero, la 220/2004 de 20 de Febrero y las en ella citadas, ó la 954/2004 de 20 de Julio, hay un riesgo de mayor subjetivismo, el juez debe realizar el engarce lógico entre los hechos-base y el hecho consecuencia en términos tales que pueda verificarse el mismo, y por ello el deber de explicitación y manifestación del proceso mental que concluye en el juicio de certeza sobre la autoría debe ser exteriorizado para acreditar la ausencia de arbitrariedad en su decisión, y para que ello pueda ser verificado a posteriori cuando se cuestiona a través del recurso.

En todo caso, debe recordarse con la sentencia de esta Sala nº 435/99 de 10 de Junio que el control de la razonabilidad del juicio de inferencia debe limitarse a verificar ésta, es decir, que la conclusión aceptada por el Tribunal sentenciador sea en sí misma razonable, aunque existan o puedan existir otras posibilidades porque la garantía de la interdicción de arbitrariedad queda satisfecha en tales términos, sin que a pretexto de dicho control, se pueda sustituir el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador, por el de esta Sala Casacional, pues también en relación a la prueba de indicios, una vez superados los controles que permiten su admisibilidad, la valoración le corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 LECriminal --STS nº 435/99 de 10 de Junio--, lo que indudablemente ocurriría si la Sala Casacional sustituyera la conclusión razonable alcanzada por el Tribunal de instancia, por otra conclusión diferente y que también fuera razonable, --SSTC 174 y 175 ambas de 1985, 157/98 de 13 de Julio, 68/2001 de 17 de Marzo, 117/2000 de 28 de Enero, gráficamente la STC de 4 de Junio de 2001 recuerda la "....la imposibilidad de sustituir la valoración realizada por los Tribunales, aunque existen otras igualmente lógicas, cuando la conclusión a la que se llega es igualmente lógica...." . De esta Sala de Casación, se pueden citar las SSTS 435/99 de 10 de Junio, 1502/2000, 1171/2001 de 20 de Julio, 2083/2001 de 10 de Enero de 2002, 246/2002 de 14 de Febrero, 1148/2002 de 17 de Julio, 6/2003 de 9 de Enero, 220/2004 de 20 de Febrero, 788/2004 de 18 de Junio, 959/2004 de 20 de Julio y 711/2005 de 8 de Junio, entre otras--.

Desde la consolidada y pacífica doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada.

La sentencia de instancia justifica la condena pronunciada contra el recurrente en el F.J. segundo. Tales indicios, bien que con una sistemática manifiestamente mejorable las concreta en los siguientes datos expuestos con mayor claridad:

  1. Imanol es el administrador único de la entidad "Jamones y Embutidos Carsema S.L.".

  2. Dicha empresa era la destinataria del contenedor de pescado congelado en cuyo interior se encontró la cocaína.

  3. El recurrente, en su condición de administrador de la empresa, firmó toda la documentación necesaria para que en la aduana se pudiera despachar la mercancía.

  4. Se reconoce en el motivo que su cargo es puramente formal, estando ajeno a todo el giro de la empresa.

  5. Recibe una cantidad de Jesús Carlos para su sustento, quien es apoderado de dicha empresa.

  6. También es apoderado de otra empresa, Comercial Femafra S.L. de la que Jesús Carlos es administrador.

Es evidente que existe una pluralidad de empresas en las que aparecen ostentando diversos cargos tanto Jesús Carlos como Imanol, también de este conglomerado empresarial forma parte Jesús Ángel como luego se verá al estudiar el recurso.

Reflexión importante aplicable al tráfico de drogas es la opacidad o intento de opacidad con que actúan los integrantes de las redes clandestinas de que se dedican a este tan lucrativo como gravísimo "negocio", por ello, la prueba indiciaria se muestra como especialmente idónea para descubrir a los autores. En efecto, pretender contar con prueba directa de cargo, es apostar por la impunidad de estas conductas desde una ingenuidad inadmisible y como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala, la prueba indiciaria ni es prueba más insegura, ni subsidiaria ni menos garantista que la prueba directa --STS 33/2005 de 19 de Enero--, y, por contra es la más idónea en casos de tráfico de drogas como ya se recoge en términos claros, entre otros textos legales en el art. 3 apartado tercero de la Convención de Viena contra el tráfico de estupefacientes en términos inequívocos "....el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo primero del presente artículo, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso....", y en el RD 1911/99 de 17 de Diciembre por el que se aprueba la estrategia nacional sobre drogas para el periodo 2000-2008, cuyo art. 5º en relación al ámbito normativo propone en su apartado noveno entre las medidas para mejorar aspectos procesales y penales el "....desarrollo de la prueba indiciaria....".

Nos remitimos a la STS 33/2005 de 19 de Enero, así como a la jurisprudencia allí citada en relación a la prueba indiciaria, tanto en sede constitucional, como del TEDH. Una de las estrategias más usuales en relación a este tipo de organización criminal --se emplea este término en clave criminológica, no de legalidad penal-- es la utilización de empresas o personas jurídicas, como pantalla valiéndose de la distinta personalidad de esta respecto de sus administrados o apoderados, para en definitiva como la persona jurídica es una ficción del derecho, deben responder las personas físicas que actúan tras aquéllas.

En lo que a este caso se refiere, la conclusión de la Sala sentenciadora de estimar integrado al recurrente --y también a Jesús Ángel como luego se verá--, en el entramado "empresarial" de Jesús Carlos no es discutible. Está reconocido por los interesados. Estimar que son ajenos a las operaciones de aquél no se aviene con las más elementales razones de lógica y máximas de experiencia. Que un administrador único asuma el papel de "hombre de paja" por decirlo en términos comprensibles, y además cobre un sueldo de su principal sólo es plausible, en la medida que acepte actuar en las operaciones que aquél le encomienda y por tanto estando en sintonía con aquél.

Por lo que se refiere a este caso, verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador cumplió con la obligación que le imponía la existencia de la prueba indiciaria en el sentido que especificó los indicios o hechos-base acreditados por prueba directa y que son periféricos al hecho-consecuencia que se quiere acreditar. Tales indicios están conectados entre sí, y no están desvirtuados por otros indicios de signo adverso. Así mismo expresó el juicio de inferencia, apareciendo, en esta sede, que el mismo en sí mismo razonable y acorde a las máximas de exigencia y reglas de la lógica, debiendo cesar aquí el control casacional ya que corresponde a la Sala sentenciadora la valoración de las pruebas, directas o indirectas, y a esta Sala Casacional verificar la efectividad de toda interdicción de arbitrariedad ya por falta de motivación, o porque esta sea irrazonable, aunque pudieran existir otras conclusiones, y en este sentido pretender que el recurrente, formal administrador único de la empresa a la que iba destinado el pescado congelado --empresa dedicada a jamones y embutidos-- no sabía nada y estuvo todo el tiempo ajeno al transporte de droga, aunque intervino como tal administrador en las operaciones derivadas de tal cargo, esta tesis, sí que aparece en este control como irrazonable y de una candidez que no soporta la realidad de las redes clandestinas de drogas ni lo permiten los concretos, plurales y enlazados indicios obrantes frente al recurrente. No hubo vacío probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto

Recurso de Jesús Ángel.

Su recurso está formalizado por dos motivos, comenzamos por el motivo segundo.

Partiendo y dando por reproducida la doctrina de la prueba indiciaria expuesta en el anterior F.J. en relación al actual recurrente, el Tribunal motivó la condena en la existencia de unos indicios del todo semejantes a los antes estudiados.

Jesús Ángel es el encargado de presentar la documentación necesaria en la agencia de aduanas para recibir la mercancía, todo ello relativo al contenedor en cuyo interior estaba oculta la cocaína, abonando los gastos correspondientes. Al igual que Imanol, Jesús Ángel forma parte de diversas empresas y se le sitúa junto a Jesús Carlos, pero también en una situación subordinada, actúa por cuenta de aquél, lo cual no es óbice --significativamente-- para que como obra al folio 66 de las actuaciones, Jesús Ángel certifica que en relación a la Comercial Femafra S.A., sin justificación plausible que Jesús Carlos cobra de dicha sociedad respecto de la que nada se dice de su actividad, la cantidad de 2.400.000 ptas. anuales divididas en 16 pagas.

Estimamos que se está ante el enmascaramiento de unas relaciones de contenido ilícito en las que se ha tratado de "blindar" sin éxito la mayor responsabilidad de Jesús Carlos con la utilización de Jesús Ángel y Imanol en un rol aceptado por éstos con la esperanza de la impunidad que se pretendía con la alegación de obrar por cuenta de Jesús Carlos, ignorándolo todo, planteamiento que tampoco es compatible con las máximas de experiencia y reglas de la lógica que nos dice que no es un tercero ajeno quien presenta la documentación para retirar la mercancía entre cuyo interior estaba oculta la droga, paga los partes correspondientes y, muy importante, tiene una evidente vinculación empresarial, más o menos formal pero efectiva con quien ha concretado y cerrado el envío de la droga desde Panamá.

Reiteramos que se está en una situación del todo semejante a la ya estudiada de Imanol.

Tampoco aquí hubo vacío probatorio de cargo.

Procede la desestimación del motivo.

El primer motivo bien pudiera calificarse de motivo-omnibus pues por una triple vía de vulneración de derechos constitucionales, error iuris del art. 849-1º y error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia la infracción de los artículos 368 y 369-3º del Código Penal y 24-2º de la Constitución.

Su menguada argumentación se limita a afirmar que a él no le fue encontrada droga alguna y que su acción no fue idónea para facilitar el consumo de drogas a terceras personas. En relación a este último sólo matizar que de manera directa tiene razón, más no de manera mediata porque la importación de droga es presupuesto previo de la distribución de esta al por mayor y al por menor.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Jesús Ángel, Imanol y Jesús Carlos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección II, de fecha 27 de Febrero de 2004, con imposición a los recurrentes de las costas causadas a sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.