STS, 5 de Febrero de 1994

El inicial motivo del recurso de los procesados precedente e inmediatamente referidos, por la vía del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que el juzgador "a quo" ha incidido en el vicio de nulidad que contempla el precepto adjetivo base de la censura, al no haber accedido a la suspensión del juicio oral postulada por la defensa, dada la incomparecencia a dicho acto del coacusado Rodrigo, con causación de indefensión por la trascendencia de sus manifestaciones, anticipadas en la "indagatoria".

El motivo es inatendible ya que, abstracción de las particularidades que regían al respecto el procedimiento de "urgencia", por el que se siguieron las actuaciones enjuiciadas (Cfr. el artículo 801 de la Ley adjetiva citada, hoy derogada), a la vista las sucesivas y reiteradas suspensiones de las sesiones de plenario (16 de Octubre de 1.989 y 11 de Enero, 6 de Marzo, 14 de Mayo, 24 de Julio, 10 de Octubre y 11 de Diciembre de 1.990), las últimas por incomparecencia del coprocesado referido, lo cierto e importante es que por auto de 15 de Enero de 1.991 fué declarado rebelde, suspendiéndose el curso de la causa con relación al mismo y cuando el 18 de Abril de 1.991 el Tribunal Provincial no dió lugar a la suspensión solicitada y ordenó la continuación del plenario, no hizo otra cosa que acomodarse a lo normado en el artículo 842 de la Ley procesal de continuar el curso del proceso respecto a los acusados no declarados en rebeldia, evitando así dilaciones indebidas y ello sin producción de "indefensión", puesto que pudo valorar el testimonio sumarial del co-reo rebelde.

El motivo pues, debe ser desestimado.

Canalizado por la vía del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citada, el motivo 2º tacha a la sentencia de instancia de no expresar clara y terminantemente cuales son los hechos probados, refiriéndose a la omisión de datos acreditados y de interés -según la opinión del recurrente- y a defectos en los mandamientos de entrada y registro.

El motivo no puede correr mejor suerte que el anterior. En efecto, basta observar el "factum" constatado de la resolución puesta en tela de juicio (ausente de dudas, ambigüedades, imprecisiones, incoherencias o formulación de hipótesis) para concluir que contiene un relato terminante, claro y nítido de los hechos (fundamentales) que se consideran probados, punto de partida para, dentro del silogismo que entraña la sentencia, efectuar la posterior calificación jurídica.

Las alegaciones que contiene el extremo de omisión de datos en el relato fáctico y de defectos en los mandamientos que autorizan los registros domiciliarios, exceden del ámbito del cauce casacional esgrimido.

El motivo y como se anticipó, no puede por menos que decaer.

Con sede formal en el número 2º del artículo 849 de la Ley rituaria tantas veces citada, el motivo 3º aduce "error" de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en actuaciones, no contradichos por otros medios probatorios aptos y regularmente obtenidos, habiendo aplicado la Sala indebidamente a los recurrentes el artículo 344, en relación con el 344 bis a) 3º, del Código Penal.

El motivo que, en su "preparación" incidió en la causa de inadmisión 4ª, del artículo 884 de la Ley rituaria tantas veces citada, conculcando lo previsto en el párrafo 2º del artículo 855 del mismo texto legal, al no señalar los concretos documentos de los que -a su juicio- se derivaba la equivocación hoy denunciada y menos los particulares específicos a que se refiere la norma, por cuanto designó como tales "todas las actuaciones sumariales y el acto del juicio oral" y que, en su "formalización", vulnerando el contenido del artículo 874 de la Ley adjetiva referida, mezcla en un solo extremo casacional dos causas distintas, a explicitar respectivamente por las vías de los números 2º y 1º del citado artículo 849, debe ser rechazado ya que ni de los mandamientos ni de las actas de entrada y registro, únicos de los designados calificables de "documento" (a efectos casacionales), se deriva, con la evidencia que requiere el extremo impugnatorio, la equivocación denunciada y será en el siguiente motivo donde se analizará su valor probatorio a efectos de enervar la "presunción de inocencia". Consecuentemente, la censura analizada que, además, trasvasando el ámbito de la modalidad casacional esgrimida, pretende una ulterior valoración de la prueba obrante en actuaciones, carece de toda viabilidad.

El motivo y como se intuye, tiene que perecer.

Con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el motivo 4º aduce vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, que proclama el derecho fundamental a la "presunción de inocencia", dada la ausencia en actuaciones de prueba incriminatoria (o de cargo), regularmente obtenida y con las garantías (constitucionales y procesales) pertinentes.

Como es harto conocido y tiene declarado reiteradamente esta Sala, la vulneración de la pristina "verdad interina de inculpabilidad", implica la existencia de un "auténtico" y total vacio probatorio; dicha presunción, de naturaleza "iuris tantum", queda destruida si existe actividad probatoria, bien "directa" o de cargo, bien simplemente "indiciaria", practicada regularmente y de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado (o imputados), entendida como "autoría material" del hecho reprochado y que, ante tales pruebas no puede el recurrente, ni esta Sala, realizar función axiológica sobre las mismas, ya que dicha función valorativa corresponde únicamente al juzgador "a quo", según se deriva de lo normado en los artículos 741 de la Ley adjetiva citada y 117.3 de la Carta Magna.

El examen de las actuaciones evidencia que su origen no fué otro que la aprehensión de 580 kilogramos de "hachis" de diversas viviendas y un almacen de la DIRECCION000y Puerto Pesquero de la ciudad de Marbella, lo que llevaron a cabo las fuerzas policiales mediante la práctica de las correspondientes diligencias de "entrada y registro". Consecuentemente, el primer punto a dilucidar consiste en concretar si referidas diligencias fueron llevadas a cabo lícita y regularmente.

El artículo 18.2 de la Carta Magna proclama el derecho fundamental a la "inviolabilidad" del domicilio, prohibiendo así la entrada y registro en el mismo sin "autorización judicial" o el "consentimiento" de su titular, salvo los supuestos cometidos por miembros de fuerzas armadas o individuos terroristas o rebeldes (artículos 533 y 384 bis de la Ley procesal citada) o se trate de delito "flagrante" (artículos 553, en relación con el 779.1ª de la indicada Ley formal, el último redactado por la Ley 3/1.967, de 8 de Abril, hoy derogado) (SS., entre otras, de 23 de Diciembre de 1.992 y 21 de Enero de 1.993).

La diligencia de "entrada y registro" en un domicilio particular es lícita y acorde con la Constitución cuando se realiza cumpliendo alguna de las condiciones previstas en el inciso 2º del apartado 2º del artículo 18 de la Constitución, a que nos acabamos de referir, en principio y como norma general que exista una "resolución judicial" que así lo acuerde. La falta de la "resolución judicial" indicada y consecuentemente del "mandamiento judicial", implica la inexistencia de la condición legitimamente de la invasión del derecho fundamental a la "inviolabilidad" del domicilio y la diligencia de "entrada y registro" que se practique sin referida resolución y las pruebas resultantes de la misma devienen ilícitas y no pueden surtir efecto alguno en el proceso, contaminando las retantes diligencias que de ella deriven, trayendo causa directa o indirectamente de la misma, ya que -como indica el A. de la Sala de 18 de Junio de 1.992- existe "la imposibilidad constitucional y legal de la valoración de las pruebas obtenidas con infracción de «derechos fundamentales>> por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (artículos 24.2 y 14 de la Constitución) y con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial" (Cfr. además las SS. de 12 de Noviembre de 1.991 y 28 de Enero y 2 de Marzo de 1.993).

En el ámbito de la legalidad ordinaria, esto es partiendo de la existencia de "mandamiento judicial", la más reciente y mayoritaría doctrina de la Sala, así, la sentada, entre otras muchas, en las SS. de 29 de Enero, 4 de Octubre, 12 de Noviembre y 3 y 16 de Diciembre de 1.991; 27 de Enero, 3 de Febrero y 24 y 31 de Marzo de 1.992 y 21 de Enero, 13 de Febrero, 17 de Noviembre y 22 y 30 de Diciembre de 1.993, considera que "la entrada y registro domiciliaria practicada sin la presencia del Secretario Judicial no es un acto irregular sanable, sino nulo de pleno derecho por ilegalmente obtenido", extensible como lógica consecuencia, a los efectos probatorios de la diligencia en cuanto a la acreditación del cuerpo o efectos del delito, lo que no obsta a que estos datos probatorios puedan reaparecer o acreditarse por medio de prueba extramuros de la diligencia viciada de nulidad y así, concretamente, "que el propio imputado (o imputados) y los testigos puedan en el acto del juicio oral, declarar sobre lo que vieron u oyeron en aquella diligencia como en cualquier otra", excepto los funcionarios policiales que intervinieron en repetidas diligencias por cuanto su actuación y dicho no es consecuencia de averiguaciones practicadas por razón de su cargo (simples denuncias a los efectos legales -artículo 297.1 de la Ley Procesal referida-), ni "se refieren a hechos de conocimiento propio" (artículo 297.2, en relación con el 717 de la propia Ley adjetiva), sino "sustitutiva por delegación" del Juez de Instrucción (artículo 572 de la referida Ley formal) (S. citada de 24 de Marzo de 1.992), que protagonizaron un acto nulo, que mal pueden depurar con sus propias manifestaciones, que forman parte del acto teñido con la impronta de vicio radicalmente insubsanable, por nulo de pleno derecho -artículo 6 del Código Civil- (S. de 31 de Marzo de 1.992, también citada), ya que de lo contrario, estaríamos ante un verdadero "fraude de Ley", causante de la indefensión del inculpado o inculpados (S. de 3 de Octubre de 1.991, igualmente reseñada).

A la vista de la anterior doctrina, el motivo merece ser acogido por la Sala, no parcialmente y respecto a dos procesados, como indica el Ministerio Fiscal en su escrito emitido en fase instructoria, sino en su integridad, ya que la diligencia de "entrada y registro" en el inmueble número NUM000trasero de la DIRECCION001, domicilio de los recurrentes Donatoy Ana, fué practicada por los funcionarios policiales sin la existencia de resolución judicial autorizante, pués el auto obrante al folio 6, concede la entrada en las casas ubicadas a los números NUM003, NUM004y NUM000de la DIRECCION001, domicilios de María Esther, Joséy Rodrigo, constando al folio 43 que se efectuó un registro en el número NUM000de la citada calle, domicilio de Rodrigo, recogido por el auto; y la diligencia de "entrada y registro" en el domicilio de los recurrentes Jose Pedroy Lázaro, si bien puede considerarse amparada por acuerdo judicial, dada la circunstancia de que ubicado el mismo en la DIRECCION001NUM001tiene su entrada también por la DIRECCION002, lo que explica la discordancia material entre el auto obrante al folio 8 y el acta de registro obrante al folio 35, lo cierto es que fué practicado el registro (al igual que los restantes efectuados el mismo día y en el entorno de las DIRECCION001y DIRECCION002) sin la presencia del Secretario Judicial, lo que le tilda de nulo e insubsanable por las manifestaciones de los agentes intervinientes en el mismo, sin que el dicho de los recurrentes de que alli, en su casa, estaba la droga, les pueda incriminar como poseedores de la misma y partícipes como autores del ilícito de posesión de droga preordenada al tráfico, cuando en todo momento manifiestan ignorar a quien pertenece, afirmación creible dada la situación de las casas objeto de registro, comunicadas por sus terrazas, y la posible colocación, por un tercero, de la droga en su domicilio, lo que es acorde con el principio "in dubio pro reo", como se dice en la reciente S. de 15 de Julio de 1.993.

De lo expuesto resulta, como se anticipó, la procedencia de estimar el motivo y sin necesidad de estudiar los alegados en 5º, 6º y 7º lugar, haber lugar al recurso formulado por los cuatro procesdos referidos y dictar segunda sentencia conforme prevé el artículo 902 de la Ordenanza Procesal Penal.

RECURSO del procesado Alberto.- QUINTO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los motivos 1º y 2º del recurso interpuesto por el procesado inmediatamente reseñado, aduce vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, que proclama, como derecho fundamental, el principio de "presunción de inocencia", y deben ser acogidos por las propias razones aducidas con relación a sus tíos Donatoy Ana, ya que vivía con los mismos en el domicilio que fué objeto de registro policial sin autorización judicial y por ende, no existe prueba de cargo contra el mismo.

Procede la estimación de los motivos 1º y 2º y sin necesidad de analizar los articulados bajo los numerales 3º y 4º y acoger el recurso, con el dictado de la sentencia prevenida en el artículo 902 de la Ley rituaria penal, como anteriormente quedó dicho.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley (vulneración de preceptos constitucionales) interpuestos por los procesados Donato, Ana, Jose Pedro, Lázaroy Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), con fecha 22 de Abril de 1.991, en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas en los recursos.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Recurso número 2.834/91. Ponente: Excmo. Sr. HERNANDEZ HERNANDEZ.

Vista el 25 de Enero de 1.994. Secretaría: Sra. OLIVER SANCHEZ:

SEGUNDA SENTENCIA Nº 157/93 SALA SEGUNDA: Excmos. Sres.: D. Enrique Ruiz Vadillo. D. José Antonio Martín Pallín. D. Roberto Hernández Hernández.

====================================== En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Marbella, con el número 75 de 1.988, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), por delito contra la salud pública, contra Jose Pedrocon D.N.I. nº NUM005, natural y vecino de Marbella, con domicilio en C/ DIRECCION002nº NUM001, hijo de Lázaroy de Encarnade estado soltero, nacido el 1-5-67, de profesión camarero, con instrucción, sin que le consten antecedentes penales, de conducta no informada, sin declaración de solvencia y en libertad provisional de la que al parecer no ha estado privado por esta causa; contra Lázarocon domicilio en C/ DIRECCION002nº NUM001, hijo de Pedro Enriquey de María Teresa, casado, nacido el 15-8-31; con instrucción, no le constan antecedentes penales; conducta no informada, sin declaración de solvencia, y en libertad provisional de la que al parecer no ha estado privado; contra Milagros, con D.N.I. nº NUM006, natural y vecina de Marbella, con domicilio en C/ DIRECCION001nº NUM004, hija de Joséy de Aurora, casada, nacida el 27-7-45, sus labores; de escasa instrucción; sin antecedentes penales; no consta informe de conducta; sin declaración de solvencia y en libertad provisional de la que no ha estado privada por esta causa; contra Vicente, titular del D.N.I. nº NUM007, natural de Ceuta (Cádiz) y vecino de Marbella, con domicilio en C/ DIRECCION001NUM004; hijo de Romeoy de María Consuelo; casado; nacido el 16-4-39; albañil; carece de antecedentes penales; no consta informe de conducta, instrucción, sin declaración de solvencia y en libertad provisional y al parecer no ha estado privado de ella por esta causa, contra Fernandocon D.N.I.

nº NUM008; natural y vecino de Marbella, domiciliado en C/ DIRECCION004NUM009, hijo de Luis Carlosy de Marí Juana; casado; nacido el 10-8-56; pescador; con instrucción; no le constan antecedentes penales; de conducta no informada; sin declaración de solvencia y en libertad provisional de la que no estuvo privado por esta causa; contra Alberto, titular del D.N.I. nº NUM010, natural de Málaga y vecino de Marbella, domiciliado en Plaza DIRECCION005Blº. NUM011; hijo de Ildefonsoy de Aurora; soltero; nacido el 14-6-64; empleado; con instrucción; no le constan antecedentes penales; tampoco informe de conducta; sin declaración de solvencia y en libertad provisional, de la que no estuvo privado por esta causa; contra Donato, con D.N.I. nº NUM012, natural de Algeciras (Cádiz) y vecino de Marbella con domicilio en C/ DIRECCION001nº NUM000bis-DIRECCION000, hijo de Armandoy de Encarna; casado; nacido el 26-4-41; albañil; con instrucción; sin que le consten antecedentes penales; de conducta no informada; sin declaración de solvencia y en libertad provisional sin que al parecer llegara a estar privado de ella por esta causa; y contra Ana, que carece de D.N.I.; natural y vecina de Marbella, con domicilio en C/ DIRECCION001nº NUM000bis-DIRECCION000-, hija de Ildefonsoy de Luz, casada, nacida el 17-6-46; dedicada a sus labores; con instrucción; no le constan antecedentes penales; no aparece informe de conducta; sin declaración de solvencia y en libertad provisional de la que al parecer no llegó a estar privada por esta causa; en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de Abril de 1.992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.

expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instnacia -incluidos los hechos probados, con las siguiente matizaciones: a), donde se dice "portadores de sus correspondientes autorizaciones judiciales", debe añadirse "excepto con relación a la vivienda sita en el número NUM000bis de la DIRECCION001"; b), no se acepta el apartado C) y se sustituye por el siguiente: "practicado registro en la vivienda sita en el número NUM000bis de la DIRECCION001, en el acta levantada al efecto se dice fueron halladas las cantidades de "hachis" que en la misma se concretan"; c) no se acepta el apartado D) y se sustituye por el siguiente "practicado registro en la vivienda número NUM001de la DIRECCION002, en el acta levantada al efecto se dice fueron hallados los gramos de resina de "hachis" que en la misma se detalla" y d), debe añadirse "Las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en las viviendas sitas en el número NUM000bis de la DIRECCION001y NUM001de la DIRECCION002fueron ambas practicadas sin la presencia del Secretario Judicial y la primera sin resolución judicial que la acordara", así como "No puede estimarse probado que el "hachis", que resultó ser la sustancia que se dice intervenida y que se dice ocupada por la Policía, perteneciese a ninguno de los procesados Donato, Ana, Jose Pedro, Lázaroy Alberto"- y los de nuestra sentencia de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.