STS 1268/2002, 4 de Julio de 2002
| Ponente | Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2002:4971 |
| Número de Recurso | 976/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1268/2002 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Trujillo.
El Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, instruyó sumario 3/01 contra Ismael , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 16 de Octubre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 12 horas del día 23 de Marzo de 2001 funcionarios de policía de servicio en documentación de pasajeros en llegadas internacionales del aeropuerto Madrid-Barajas identificaron al hoy procesado Ismael , súbdito colombiano con pasaporte NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajero en el vuelo NUM001 procedente de Bogotá; y tras revisar negativamente su equipaje se le sometió voluntariamente a examen radiológico en que detectó la presencia de cuerpos extraños en su organismo, siendo por ello detenido y trasladado al Hospital Ramón y Cajal, donde expulsó sesenta y nueve bolas cuyo contenido, una vez pesado y analizado, resultó ser 692 gramos de cocaína con una pureza del 63,1%; cocaína valorada en 4.269.511 ptas. que el procesado transportaba desde Colombia a Europa (Roma) para su entrega a tercera persona a cambio de cierta recompensa dineraria de la que al ser detenido se le intervino mil dólares así como el billete con itinerario Bogotá-Madrid-Romas-Madrid-Bogotá".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Ismael como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 4.500.000 ptas. así como al pago de las costas procesales.
Destrúyase la sustancia intervenida y adjudíquese al Estado el dinero ocupado al proceso (mil dólares).
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Reclámese al Juzgador instructor, debidamente conclusa, la pieza de responsabilidad civil".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ismael , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 369.3º del Código Penal.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5º del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Junio de 2002.
ÚNICO.- Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del art. 369.3 del Código penal, el tipo agravado de la notoria importancia con apoyo argumentativo en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, que acordó una nueva conformación de las cantidades de sustancia tóxica para afirmar el presupuesto de la agravación.
El motivo, apoyado por el Ministerio fiscal se estima, toda vez que la cantidad objeto del tráfico, 692 gramos de cocaína con una pureza del 63,1 por ciento, no alcanza el límite de 750 gramos que declaró el mencionado Acuerdo, aunque si es importante, 432 gramos de sustancia tóxica al cien por cien de pureza, cantidad que supera, con creces, el anterior límite jurisprudencial.
Estimado el único motivo que ha superado la fase de admisión del recurso, resta por imponer una nueva penalidad. Sobre este aspecto el recurrente insta la pena en su grado mínimo, de tres años, argumentado que en el tramo mínimo se impuso la pena con aplicación del tipo agravado y destacando las circunstancias personales del autor, su situación económica, y la función realizada, de mero transportista. Estos criterios van a ser tenidos en cuenta en los términos del art. 66 del Código penal, pero también hemos de tener en cuenta el otro parámetro para el ejercicio de la función de individualización de la pena, la gravedad del hecho. En este presupuesto hemos de valorar que la cantidad objeto del tráfico si bien no es notoriamente importante, sí es importante y rellena el presupuesto de la gravedad del hecho para la individualización de la pena.
Consecuentemente, en atención a la cantidad importante objeto del tráfico, con la potencialidad de distribución, y las circunstancias personales expuestas, procede imponer la pena de cinco años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos penales de la sentencia impugnada.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Ismael , contra la sentencia dictada el día 16 de Octubre de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, con el número 3/01 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Ismael y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 16 de Octubre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso.
Que debemos condenar y condenamos a Ismael , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de 5 AÑOS de prisión, así como al pago de las costas procesales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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