STS, 5 de Octubre de 1998

. PRIMERO : El acusado Leonardoha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas ; habiendo articulado seis motivos de casación, que seguidamente van a ser examinados por el mismo orden en que han sido formulados.

. SEGUNDO : El motivo primero, por el cauce procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, se formula "por haberse infringido el artículo 24 de la Constitución, al haberse quebrantado el principio de presunción de inocencia".

Fundamenta este motivo el recurrente, argumentando que "la prueba indiciaria (cantidad de droga poseída), en la que se basa el órgano a quo para condenar, resulta controvertida por la capacidad económica del acusado, ..., y por el hecho de que en ningún momento se produce la supuesta operación de tráfico de drogas, ..".

El motivo carece realmente de fundamento atendible porque el ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, proclamado como uno de los derechos fundamentales de la persona en nuestra Constitución, afecta esencialmente a los hechos y a la participación del acusado en ellos, y, en el presente caso, el propio recurrente reconoce que el acusado estaba en posesión de una determinada cantidad de droga. Las inferencias que el órgano judicial pueda hacer, partiendo de los hechos probados, sobre los elementos subjetivos del tipo penal de que se trate (el ánimo, el propósito o la intención del sujeto) quedan "extra muros" de la presunción de inocencia, y, en su caso, pueden ser combatidas, como posibles infracciones de ley, por otros cauces procesales distintos.

Como es sabido, el delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas no precisa para su consumación la prueba de ninguna concreta operación de tráfico de tales sustancias ; basta para ello el simple hecho de estar en posesión de las mismas con dicha finalidad o, incluso, con realizar cualquier tipo de conducta encaminado a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de ellas.

La argumentación del recurrente, como fácilmente se advierte por la simple lectura del recurso, se limita a cuestionar el propósito perseguido por el mismo con la posesión de la droga intervenida y, en último término, a poner de manifiesto que no se ha acreditado ninguna supuesta operación de tráfico de drogas, extremos -- ambos-- que, según se ha dicho, no afectan al derecho a la presunción de inocencia, a cuyo ámbito propio hemos hecho ya particular referencia.

Por lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. TERCERO : El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior y en relación con el art. 11.1 de la LOPJ, se formula "por estimar que se ha infringido el artículo 24 de la Constitución, al haberse quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de presunción de inocencia".

Se pretende fundamentar el motivo en el hecho de que toda la investigación policial y sumarial arranca de unas intervenciones telefónicas ilegales y por tanto nulas, al estar dirigidas a investigar a otra persona .., constituyendo todo ello una contaminación de toda la prueba y de la totalidad del proceso por la vulneración de los derechos fundamentales de que versa este segundo motivo".

Para el mejor entendimiento de la cuestión planteada en este motivo, debemos precisar lo siguiente : a) que la Guardia Civil --al tener noticias confidenciales de que Miguel Ángelse dedicaba al tráfico de hachís, en grandes cantidades-- solicitó y obtuvo la intervención judicial del número del teléfono desde el que se suponía que se servía para tales actividades ; b) que, por dicha intervención, se advirtió que el mismo mantenía frecuentes conversaciones con un tal "Santo" en las que trataban de posibles negocios de drogas; y que, como consecuencia de ello, dos números de la Guardia Civil se dedicaron a averiguar la verdadera identidad del tal "Santo", su domicilio, sus movimientos y actividades ; d) que, como resultado de tales gestiones, la Guardia Civil logró identificar al hoy recurrente, su domicilio y a la mujer con la que convivía con él ; e) que, averiguados estos extremos, se efectuaron diferentes seguimientos y vigilancias, a consecuencia de los que, mediante una confidencia, los agentes supieron que el hoy recurrente iba a realizar una determinada operación de venta de cocaína, en vista de lo cual se montó el correspondiente servicio de vigilancia, que dio resultado positivo, al ocupársele unos cincuenta gramos de cocaína que portaba en el interior de los calzoncillos que llevaba puestos ; f) que, seguidamente, y con la pertinente autorización judicial, se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro en su domicilio, con intervención en ella de la Secretaria del Juzgado autorizante, que dio igualmente resultado positivo (f. 27 y 73) ; g) que la droga intervenida fue oportunamente analizada en el organismo oficial competente (f. 60) ; h) que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, solicitó la audición de determinados pasajes de las cintas grabadas en la intervención telefónica de referencia (f. 162) ; i) que la defensa del hoy recurrente, en el correspondiente escrito de defensa, solicitó su libre absolución e interesó, como medios de prueba a practicar en el plenario, el interrogatorio de los acusados, el testimonio de cuatro Guardias Civiles y la lectura de los folios de las actuaciones (f. 173) ; j) que, al iniciarse el juicio oral, la defensa de Leonardoaportó determinada prueba documental y planteó como cuestión previa la ilegalidad de la práctica de las intervenciones telefónicas en las que se basa la acusación del Ministerio Fiscal, al no haberse hecho transcripciones con fedatario público y haberse hecho quince días después de haberse acordado la prórroga de la intervención ; todo ello a fin de que no sean tenidas en cuenta a fin de no viciar el procedimiento ; habiéndose renunciado en tal momento por el Ministerio Fiscal a la audición de las cintas interesadas en su escrito de acusación ; acordándose por la Sala aceptar la documental propuesta en tal momento y proseguir la celebración del juicio (v. acta J.O. del día 27 de octubre de 1997) ; y k) que el Tribunal de instancia declaró expresamente que "no puede considerarse enervada su eficacia probatoria (de los medios tenidos en cuenta para formar su convicción sobre los hechos declarados probados) por la invocación que realiza la defensa acerca de la ilegalidad o irregularidades en las intervenciones telefónicas, pues aparte de que las mismas fueron judicialmente autorizadas, resulta que la intervención de la droga se realizó no en virtud de ellas sino de confidencias, pues la misma se produjo unos cuatro meses después del cese de aquellas".

A la vista de cuanto queda dicho, es preciso reconocer que el motivo no puede prosperar. No se advierte ninguna vulneración de derechos o libertades fundamentales ; lo cual es de toda evidencia en cuanto se refiere al acusado hoy recurrente. En todo caso, como se pone de relieve en la sentencia recurrida, la intervención telefónica de autos se llevó a cabo en virtud de la pertinente autorización judicial, y a consecuencia de la misma únicamente surgió el nombre de un tal Santo, como relacionado con las actividades de la persona inicialmente investigada (Miguel Ángel). A partir de tal dato, obtenido sin vulneración de derecho fundamental alguno, la Guardia Civil llevó a cabo un completa investigación, con seguimientos y vigilancias, que le permitió conocer la identidad de aquél y las demás circunstancias acreditadas en autos, al margen totalmente de la intervención telefónica cuestionada, como se razona por el propio Tribunal sentenciador. No cabe hablar, en consecuencia, de quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto en la sentencia recurrida se da una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones del hoy recurrente, ni al principio de presunción de inocencia, por cuanto, como se ha dicho al examinar el motivo precedente, el Tribunal sentenciador ha dispuesto de suficiente prueba de cargo obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, ya que el propio acusado reconoce estar en posesión de las drogas y efectos que le fueron intervenidos, tanto al ser cacheado como al procederse luego al registro de su domicilio.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. CUARTO : El tercero de los motivos, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal".

Dice el recurrente que "ha quedado acreditada, .., la colaboración del acusado con la Guardia Civil, al entregar voluntariamente la droga y al hacerlo una vez que la misma había terminado de registrar su habitación sin haberla localizado" ; añadiendo que "el artículo 21.6 abre la puerta a la posibilidad de apreciar como atenuante por vía analógica esa colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado".

Es de advertir que la defensa de los acusados solicitó "la libre absolución y alternativamente, la de Leonardo, tres años de prisión por concurrir las circunstancias de los arts. 21.6 y 376 del Código Penal".

La Audiencia Provincial estimó que en la comisión del hecho delictivo no habían concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues ni se ha acreditado la toxicomanía, ni la entrega voluntaria de parte de la droga durante el registro puede considerarse alarmante, pues la misma hubiese sido igualmente ocupada" (FJ 3º).

Es preciso reconocer que el mero hecho de entregar voluntariamente a los funcionarios que practicaban el registro de su domicilio una bolsa con droga, cuando ya se le había intervenido la droga que llevaba escondida en los calzoncillos (una bolsa con unos cincuenta gramos de cocaína), así como los efectos que se relacionan en aquella diligencia, sin hacer constar la grave dificultad o imposibilidad que los funcionarios de referencia hubieran podido tener para hallar dicha bolsa, no permiten valorar tal gesto como una efectiva colaboración con los funcionarios policiales con la relevancia que se pretende. Con independencia, todo ello, de que, al habérsele impuesto la pena señalada al delito por el que ha sido condenado en el límite mínimo de lo legalmente previsto (art. 368 CP), la posible estimación de la atenuante pretendida sería absolutamente irrelevante desde el punto de vista penológico (art. 66.2ª CP), lo cual justifica igualmente la procedencia de desestimar este motivo.

. QUINTO : En el cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Pone de manifiesto el recurrente que, en el acta de entrada y registro, se dice : "en un cuarto trastero, en el pasillo de la casa, se encuentra una rama como metro, metro y medio de alto de marihuana. En otra habitación tipo trastero, se encuentra otra rama de similares dimensiones que la anterior, de marihuana, esta última envuelta en papel de periódicos, en posición de secado" ; y añade que "se produce un grave error en la apreciación de la prueba, pues no son dos cuartos trasteros habilitados y preparados para el secado de marihuana, sino, dos plantas de marihuana, una de ellas preparada para su secado (se deduce de estar envuelta en papel de periódico)". "Este error concluye la parte recurrente-- está contribuyendo a una predeterminación del fallo ..".

El motivo no puede prosperar, porque el hecho de que las plantas de marihuana ocupadas al recurrente fueran dos o cuatro es absolutamente irrelevante desde el punto de vista de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y del fallo de la sentencia de instancia, que es, en definitiva, contra el que se interponen los recursos, desde el momento en que Leonardoha sido condenado por la tenencia de droga susceptible de causar grave daño a la salud de las personas (concretamente cocaína), destinada al tráfico, y por tanto la posesión de las plantas de marihuana cuestionadas debe considerarse irrelevante para tal calificación jurídica.

Con independencia de lo dicho, es preciso tener en cuenta también : a) que en el "factum" de la sentencia recurrida se dice literalmente que, en el registro del domicilio del acusado, se hallaron "cuatro plantas de Cannabis Sativa (marihuana), dos de ellas en cuartos trasteros preparados para su secado, y otras dos vivas y plantadas, .." ; b) que, en la declaración prestada por el hoy recurrente en las dependencias policiales, a presencia de Letrada de su designación, se le preguntó expresamente por "cuatro plantas de cannabis sativa" y otros efectos, reconociendo el interesado que todo era suyo ; manifestaciones que concuerdan con las hechas sobre el particular por la acusada absuelta (v. ff. 12 y 10) ; c) que, en el acta de registro, se hace constar que las plantas de marihuana halladas en sendas habitaciones (cuarto trastero y habitación tipo trastero, respectivamente) estaban "en posición de secado" (f. 73 vtº), manifestándose por la Secretaria judicial, al final del acta, que "dado lo avanzado de la noche y la amplitud de la casa no podrá ser registrado el patio posterior donde se sospecha posible plantación" (f. 74) ; y d) que, al folio 15 de las actuaciones aparecen sendas fotografías de dos plantas vivas, en terreno abierto. Tampoco, pues, podría estimarse la denuncia del recurrente, por cuanto el acta no es "literosuficiente" (no puede probar por sí misma, sin más razonamientos ni referencia a otros elementos de juicio, el error que se denuncia), y, además, existen en la causa otros elementos de prueba contradictorios con la tesis del recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. SEXTO : Al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia, en el quinto de los motivos del recurso, quebrantamiento de forma "al denegarse indebidamente diligencias de prueba, haciéndose constar la oportuna protesta en el acta de las sesiones del juicio oral", al no haberse suspendido éste ante la incomparecencia de tres testigos guardias civiles.

El derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes para su defensa es inseparable del derecho mismo de defensa y está expresamente reconocido en el Texto Constitucional (art. 24.2), el cual proclama además la interdicción de toda posible indefensión (art. 24.1). Sin embargo, como todos los derechos, no es un derecho ilimitado. El artículo 24.2 de la Constitución no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales (v. SS. T.C. nº 36/1983 ; 51/1985 y 150/1988, entre otros). La jurisprudencia de esta Sala, por su parte, ha reconocido que el no acceder el órgano judicial a la suspensión de la vista pública, ante la incomparecencia de algún testigo cuyo testimonio haya sido declarado previamente pertinente, supone una denegación de prueba a los efectos previstos en el art. 850.1º LECrim.. Mas, dicho esto, no cabe olvidar que así como la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes ha de decidirse sobre la base de su "pertinencia", por su relación con el "thema decidendi" (arts. 659 y 792.1 LECrim.), la suspensión de las vistas se rige, en esta materia, por criterios de "necesidad" (art. 746.3º LECrim.), de tal modo que la denegación de la suspensión del juicio oral únicamente puede valorarse como denegación de prueba cuando, razonablemente, la práctica de las pruebas omitidas pudiera haber alterado los presupuestos de la convicción del juzgador sobre los hechos que se hayan declarado probados, con potencial transcendencia en el fallo condenatorio combatido.

Así, desde la perspectiva últimamente indicada, ha de tenerse en cuenta : a) que el Ministerio Fiscal se opuso expresamente a la pretensión de suspender el juicio oral, hecha por la defensa del hoy recurrente, por cuanto los testigos incomparecidos habían intervenido en la diligencia de registro y de ésta existe constancia judicial, y porque la intervención telefónica cuestionada por la defensa había sido prorrogada desde el 26 de abril de 1996 (v. acta del J.O.) ; y, b) que las preguntas que el Letrado de la defensa pretendía hacer a uno de los testigos no comparecidos se referían fundamentalmente al tema de las escuchas telefónicas. Consiguientemente, como quiera que la convicción judicial sobre los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida se basa en pruebas independientes de la intervención telefónica de referencia, y que la ocupación de las drogas fue la consecuencia de las investigaciones, seguimientos y vigilancia a que fue sometido el acusado por los miembros de la Guardia Civil, obrando en las actuaciones el acta levantada por la Secretaria judicial de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados, es indudable que los testimonios que no pudieron prestarse por la incomparecencia de los Guardias Civiles propuestos como testigos por la defensa del acusado, razonablemente, no hubieran podido modificar la convicción del Tribunal plasmada en el relato fáctico de la sentencia recurrida, ni en consecuencia el fallo condenatorio impugnado. Todo ello, con independencia de que, con anterioridad, el Tribunal de instancia había acordado ya la suspensión del juicio oral en dos ocasiones, y de que la propia Constitución le impone el deber de evitar las dilaciones indebidas (art. 24).

Por todo lo dicho, es procedente la desestimación de este motivo.

. SÉPTIMO : El sexto motivo, por el cauce casacional del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula -- según el recurrente-- "al no pronunciarse la sentencia sobre el contraindicio planteado por la defensa" (relativo a los ingresos económicos del acusado en los últimos cuatro años), ni sobre "la cuestión previa (de) la nulidad de las intervenciones telefónicas".

El motivo no puede prosperar, porque la incongruencia omisiva que aquí se denuncia por el recurrente únicamente puede apreciarse cuando el Tribunal sentenciador haya dejado sin respuesta alguna pretensión jurídica de la parte, formulada en tiempo y forma oportunos, y, de modo evidente, el pronunciamiento sobre el "contraindicio" (dato fáctico, como lo es la posición económica del acusado) no tiene tal carácter ; con independencia de que la pretensión del recurrente consistía en que tal "contraindicio" fuese tenido en cuenta por el Tribunal en orden a formar su convicción sobre el destino que el acusado tenía previsto dar a la droga que le fue intervenida (con objeto de llegar a una conclusión distinta de la aceptada por el órgano judicial), con lo que, en definitiva, el recurrente se adentra en el vedado campo de la valoración de las pruebas que, como es bien sabido, compete exclusivamente al órgano jurisdiccional (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

Por lo demás, es preciso reconocer que el Tribunal de instancia ha examinado y resuelto en su sentencia sobre el tema de las intervenciones telefónicas, al declarar que las mismas fueron judicialmente autorizadas y que la intervención de la droga de autos fue llevada a cabo en mérito de confidencias, cuatro meses después del cese de aquéllas (FJ 2º).

Procede, pues, la desestimación de este motivo.III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Leonardo, contra sentencia de fecha 27 de octubre de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.