STS, 12 de Diciembre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm.27 de los de Madrid incoó Sumario con el núm.6/97 en el que la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 21 de mayo de 1.999, que contenía el siguiente fallo:

   "Que debemos condenar y, en consecuencia, condenamos a Luis Angel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años de prisión y multa de treinta y cuatro millones doscientas mil pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento. Asimismo, debemos condenar y, en consecuencia, condenamos a Jesus Miguel , igualmente ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años de prisión; multa de treinta y cuatro millones doscientas mil pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento. Así como el comiso de la sustancia intervenida y su posterior destrucción. Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permanecieron privados de libertad cautelarmente por esta causa. Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que Luis Angel (nacido el día nueve de Junio de mil novecientos sesenta, sin antecedentes penales) y Jesus Miguel (nacido el día veintitrés de enero de mil novecientos sesenta y dos, sin antecedentes penales) habían concertado, a iniciativa de éste último, realizar un viaje a Venezuela para introducir cocaína en el territorio español. Ambos reservaron con el indicado fin billetes de avión y habitación doble en el denominado Hotel Hilton de Caracas. Llegado el momento de emprender el viaje, Jesus Miguel excusándose con Luis Angel , anuló su reserva; realizando el viaje únicamente éste último. Una vez de regreso Luis Angel sobre las veintiuna horas quince del día quince de abril de mil novecientos noventa y siete, en el vuelo nº 6700 de la Cía Iberia; fue sorprendido en el aeropuerto de Madrid-Barajas por funcionarios de la Guardia Civil quienes tras haberle detectado droga oculta en el equipaje que portaba, y realizarle un breve seguimiento, fue detenido, junto a Jesus Miguel , quien se encontraba esperándole en el referido aeropuerto. La droga la portaba oculta en una mochila. Tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso de 3.065,3 gramos y una riqueza del 78 por ciento, con un valor en el mercado de 34.200.000 pesetas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de los procesados anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 8 de mayo de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 7 de julio de 2.000, la Procuradora Dña.Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de Luis Angel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por vulneración del art. 24.1 CE, en relación con el 53 del mismo Texto legal. Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr por entender que la sentencia recurrida no expresa claramente las circunstancias que concurren o no en cada uno de los procesados en relación con la conducta que se le imputa. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de las pruebas. Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por inaplicación del art. 21.6 CP. Quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr por entender que la sentencia recurrida no expresa claramente en el resultando de hechos probados las circunstancias personales que afectan al recurrente. Sexto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Séptimo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por infracción de lo dispuesto en el art. 21.1º, en relación con el 20.2 y 21.2 CP.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 17 de octubre de 2.000, el Procurador de los Tribunales D.Alfonso Rodríguez García, en nombre y representación de Jesus Miguel , formalizó el recurso de casación anunciado, articulado en los siguientes motivos: Primero, por vulneración de precepto constitucional, infracción del art. 24.2 CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECr, por denegación de diligencia de prueba. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por inaplicación del art. 373 CP. Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 13 de febrero de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se opuso a la admisión de los recursos y, subsidiariamente, los impugnó.

7. - Por Providencia de 27 de octubre del presente año se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 29 del pasado mes, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Luis Angel .

1. - En el primer motivo de casación alegado en este recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, se dice que en la Sentencia de la Audiencia Provincial se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, porque el Tribunal de instancia no ha expuesto las razones por las que, habiendo dado crédito a las declaraciones del acusado en lo que tenían de autoinculpación y de inculpación a su correo, no se lo ha dado en cuanto a la drogadicción que dijo padecer, ni ha valorado su colaboración con la Administración de Justicia para apreciarle una circunstancia atenuante. El motivo no puede ser estimado. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de recibir una respuesta razonada en derecho a las pretensiones formuladas, no el de que esta respuesta tenga el sentido demandado por el justiciable; y, por otra parte, no porque el juzgador se convenza de la veracidad de alguno de los hechos declarados por un acusado o testigo, está obligado a aceptar como cierto, en virtud del derecho fundamental invocado, el contenido íntegro de tales declaraciones. Por lo demás, en el caso sometido ahora a nuestra censura, el Tribunal de instancia ha motivado suficientemente el rechazo de la pretensión de que fuese apreciada en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción -motivación que abarca tanto la inconcurrencia de la atenuante como la negación de los hechos que hubieran podido fundarla- y asimismo ha razonado, más escuetamente, la falta de apreciación de la atenuante de confesión del hecho. Se desestima, pues, el primer motivo de este recurso.

2. - En el segundo motivo de impugnación, residenciado en el art. 851.1º LECr aunque sin especificación del inciso de esta norma a que se acoge, se denuncia que la Sentencia recurrida no expresa claramente las circunstancias que concurren en los acusados en relación con los hechos que se les imputan. Por si el quebrantamiento de forma que se ha querido denunciar en el motivo que examinamos es no haber expresado clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, hemos de decir, en primer lugar, que el relato fáctico de la Sentencia de instancia es perfectamente inteligible, careciendo de expresiones oscuras, dubitativas o ambiguas, y en segundo lugar, que los hechos que deben figurar en la declaración probada de una sentencia son, exclusivamente, los que el Tribunal haya considerado en efecto acreditados, no los que se encuentren en el caso contrario, siendo correcto dejar para el momento de la fundamentación jurídica, como se ha hecho en la recurrida, el razonamiento que consiste en no tener por demostrados los hechos en que una parte pretende fundar la concurrencia de una determinada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como es, en el caso que nos ocupa, la de drogadicción. Se desestima el segundo motivo.

3. - En el tercer motivo de casación, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba, que el recurrente entiende demostrado con determinados folios de las actuaciones practicadas en la fase de instrucción. El motivo no puede prosperar. Es verdad que de los folios señalados se desprende que el otro acusado, inicialmente puesto en libertad, fue inculpado en un determinado momento de la investigación por este recurrente, ordenándose entonces y practicándose finalmente la detención de aquél pero también lo es que, careciendo de transcendencia jurídica, como enseguida veremos, el hecho de que así ocurriese, ningún error puede ser reprochado a la valoración de la prueba que hizo el Tribunal de instancia por no haber incluido tales incidencias en la declaración de hechos probados en la que, como es sobradamente sabido sólo deben constar los que luego hayan de servir de fundamento a la calificación jurídica y al fallo. Se rechaza también el tercer motivo.

4. - El cuarto motivo de casación, que se ampara en el art. 849.1º LECr., guarda una evidente relación de dependencia con el anterior mediante el cual se impugnaba precisamente la ausencia, en la declaración de hechos probados, de los datos que, a juicio del recurrente, podrían fundamentar la apreciación de la atenuante nº 6º del art. 21 CP, esto es, de la circunstancia analógica, puesta en relación con la nº 4º del mismo artículo donde aparece la atenuante constituida por la confesión del hecho. Tampoco este cuarto motivo, en el que la denuncia de infracción se concreta en la inaplicación del citado precepto del CP, puede ser estimado. Ya hemos rechazado en el fundamento jurídico precedente que a la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida se le deban adicionar los datos que el recurrente supone podrían justificar la concurrencia de la mencionada atenuante. Ahora debemos decir que si a dichos datos les hemos negado toda transcendencia jurídica, es porque efectivamente no cabe admitir que exista analogía entre, por una parte, confesar a las autoridades el culpable la infracción antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él y, por otra, lo que hizo el recurrente en la ocasión de autos: negar primeramente, en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, que conociese el contenido de la mochila donde había sido descubierta la cocaína -folio 37 de las diligencias previas- reconocer más tarde, en la declaración indagatoria, que traía la droga para venderla y ganar algún dinero con que satisfacer su drogadicción, aunque sin descubrir ningún otro detalle de la operación -folio 78 y 79-, e inculpar finalmente -folio 108- a Jesus Miguel como organizador del viaje en el que transportó la cocaína desde Venezuela. El mero hecho de que finalmente, cuando la instrucción de la causa duraba ya más de tres meses, el acusado se decidiese a imputar a su correo, no guarda analogía con la conducta prevista en el nº 4º del art. 21 CP como presupuesto de la atenuante de confesión del hecho. Lo que lleva inexorablemente a repeler el cuarto motivo del recurso.

5. - El quinto motivo tiene el mismo contenido y se apoya sustancialmente en los mismos argumentos que el segundo, por lo que basta dar aquí por reproducidos los razonamientos hechos en el segundo fundamento jurídico de esta Sentencia para que el quinto motivo quede desestimado.

6. - Los motivos sexto y séptimo del recurso se encuentran en la misma relación de dependencia que los motivos tercero y cuarto ya resueltos. En el motivo sexto, amparado en el art. 849.2º LECr., se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que consistiría, de haberse realmente producido, en no haber incluido en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida determinados datos referentes a una cierta drogodependencia del acusado. Y en el séptimo, que se ampara en el art. 849.1º de la misma Ordenanza Procesal, se denuncia la infracción del art. 21.1º en relación con el 20.2º y 21.2º, ambos del CP, que se habría producido si, redactada la declaración de hechos probados en el sentido que la Defensa pretendía, no se hubiese apreciado en el acusado la eximente incompleta de drogadicción, lo que equivale a postular en este recurso que, una vez integrada la declaración probada con la inclusión de aquellos datos, apreciemos la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Comenzando nuestra respuesta a las cuestiones planteadas en estos dos motivos de casación por la que debe recibir el sexto, hemos de decir que el mismo no puede ser estimado por dos razones fundamentales. La primera es que los sedicentes documentos con que se pretende demostrar el error denunciado no son tales -mucho menos son documentos literosuficientes- sino diligencias de prueba pericial sometidas a la apreciación en conciencia del Tribunal de instancia. Y la segunda es que, como veremos a continuación, el resultado de aquellas diligencias pudo ser considerado por el Tribunal como jurídicamente irrelevante para los fines pretendidos por la Defensa, por lo que no hubo de ser incluido en la declaración de hechos probados. El sexto motivo, en consecuencia, debe ser rechazado.

7. - Por lo que al séptimo motivo se refiere, su suerte tiene que ser ya igualmente desfavorable. Y no hubiera podido ser distinta aunque el resultado de la prueba pericial relativa a la drogadicción del acusado se hubiese incorporado como era su pretensión, al relato fáctico de la Sentencia recurrida. Lo que aparece en los folios señalados, como si de documentos se tratase, en el motivo sexto del recurso es únicamente lo siguiente: un informe de la clínica médico- forense de Madrid según el cual el acusado refiere ser dependiente de la cocaína no encontrándosele, sin embargo, alguna anomalía psíquica, intelectiva ni afectiva; un certificado médico acreditativo de que estuvo sometido a un programa de deshabituación de cocaína entre el 18 de Marzo y el 1 de Abril de 1.997, es decir, pocos días antes de la comisión de los hechos; un parte de consulta acreditativo de que solicitó una analítica para someterse al citado programa; y un informe del mismo médico forense que emitió el dictamen anterior que, a la vista de los aludidos certificado y parte, dijo que efectivamente el acusado era cocainómano, aunque manifestó no poder informar cosa alguna sobre los concretos efectos psíquicos de su dependencia. A la vista de esta resultancia tan escasamente concluyente, a la que contribuyó el propio acusado rehusando ser reconocido or un médico al ser detenido e instruido de sus derechos, puede afirmarse que el mismo era, en efecto, consumidor habitual de cocaína pero en modo alguno que este consumo hubiese alterado sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de que fuese acreedor de una exención incompleta de la responsabilidad criminal. Ni siquiera está descrita, en los folios de las actuaciones que hemos resumido, una drogadicción grave que pueda ser considerada la causa del delito cometido, pues ni la dinámica comisiva del mismo -un viaje a un país sudamericano para hacerse con la droga- ni la crecida cantidad de cocaína transportada son compatibles con la alteración anímica propia de quien realiza una acción criminal impulsado por el deseo de conseguir la sustancia de la que depende. Ello nos lleva a descartar que se hayan infringido el art. 21.1º en relación con el 20.2º o el 21.2º, ambos CP por no haber sido aplicados en la Sentencia recurrida para la atenuación de la responsabilidad criminal de este recurrente. Con la desestimación del séptimo motivo del recurso, éste decae en su totalidad.

   Recurso de Jesus Miguel .

8. - En el segundo motivo de casación formalizado en este otro recurso, que se ampara en el art. 850.1º LECr por cuya razón, siendo un motivo por quebrantamiento de forma, debe ser examinado y resuelto en primer lugar, se denuncia la infracción procesal que se dice cometió el Tribunal de instancia al no suspender el juicio oral por la incomparecencia de un testigo, cuya declaración había sido admitida como pertinente, propuesto por la Defensa de este recurrente. El motivo debe ser rechazado. El testigo no comparecido, de nacionalidad dominicana, que hubo de ser buscado por la Policía haciéndose cargo de la cédula de citación para el juicio oral en la propia comisaría, consta que remitió a Luis Angel una pequeña cantidad de dinero -30.000 pesetas- estando aquél en Venezuela, por lo que cabe sospechar tuvo alguna relación, directa o indirecta, con los hechos enjuiciados. Esto, sin embargo, no hubiese podido ser objeto de investigación en el acto del juicio oral puesto que, no habiendo sido oído dicho sujeto con anterioridad, ninguna acusación había sido formulada contra él. Su declaración, pues, tras haberse producido la del otro acusado y las de los demás testigos, sólo hubiese podido servir, en su caso, para ampliar, mediante una información suplementaria, el círculo de las personas a investigar como presuntamente responsables de la operación de tráfico de estupefacientes a que estaba referido el juicio oral, pero no para apoyar la defensa de este recurrente cuya participación en el hecho podría ser considerada ya suficientemente acreditada por el Tribunal de instancia. La suspensión del juicio oral, en consecuencia, para un nuevo señalamiento del mismo en el que, por lo demás, la comparecencia del mencionado testigo podía preverse razonablemente poco probable, no parecía necesaria puesto que, sin mengua del derecho constitucional de defensa del acusado que lo había propuesto, era posible prescindir de su declaración a las alturas en que se encontraba ya la fase probatoria del acto. Por ello, y aunque esta declaración había sido en principio estimada pertinente, no se estaba en el caso previsto por el art. 746.3º LECr y la negativa del Tribunal a suspender el juicio oral estaba plenamente justificada. Se desestima el segundo motivo del recurso.

9. - En el cuarto motivo, que se ampara en el art. 849.2º LECr., se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que, pro razones de buena metodología procesal, debe ser resuelto antes que el primero y el tercero. Tampoco este motivo puede ser favorablemente acogido. Como es notorio para cualquiera que conozca la constante doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación que autoriza la norma procesal invocada en este motivo, un error en la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia sólo puede ser estimado en esta sede cuando el error se encuentra evidenciado por documentos que obran en autos y que no están contradichos por otros elementos probatorios, bien entendido que los documentos deben ser literosuficientes, es decir, capaces de demostrar el error por sí solos, y que normalmente no tienen naturaleza documental, a estos efectos, las actas de actuaciones sumariales o del plenario en que se recojan las pruebas personales o críticas practicadas en la instancia, por estar sometidas tales pruebas a la libre apreciación del Tribunal sentenciador. Supuesta la doctrina que acabamos de resumir, es claro que el recurrente no puede pretender declaremos la existencia de un error en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida si su pretensión se apoya, de un lado, en declaraciones prestadas por acusados y testigos y, de otra, en dos documentos -los folios 206 y 207 del sumario- con los que sólo puede demostrarse que este recurrente no viajó a Venezuela con el otro para traer la cocaína a España, pues en el "factum" de la Sentencia no se afirma lo contrario. Procede, pues, rechazar el cuarto motivo del recurso.

10. - La misma respuesta negativa debe recibir el primer motivo de casación en que, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho de este recurrente a la presunción de inocencia. No es cierto que la declaración de su culpabilidad en los hechos enjuiciados se haya hecho sin fundamento en auténticos medios probatorios con sentido de cargo y sin valorar las pruebas de descargo presentadas y esgrimidas por la Defensa. La prueba de cargo fundamental fue proporcionada, evidentemente, por la declaración inculpatoria del otro acusado, tanto más digna de crédito cuanto que con ella no podía aspirar a quedar exculpado, a cuya razón de veracidad se añadían datos corroboradores de singular importancia, como la presencia del acusado, a cuya recurso damos ahora respuesta, a la salida del Aeropuerto en espera de la llegada de Luis Angel y la existencia de documentos demostrativos de que, en principio, el viaje fue planeado para realizarlo los dos juntos. La prueba de descargo, por su parte, no ha dejado de ser valorada por el Tribunal de instancia, como con manifiesto error se dice, aunque su valoración ha sido ciertamente negativa. En definitiva, la convicción del Tribunal de que este recurrente intervino en los hechos como promotor y organizador -"convicción plena y sin ningún género de dudas", se dice en el último párrafo del segundo fundamento jurídico de la Sentencia recurrida- se elaboró sobre la base objetiva de una prueba con inequívoco sentido de cargo, constitucionalmente legítima y celebrada en su presencia en el acto del juicio oral con todas las garantías inherentes al mismo, una prueba, cabe agregar, que sólo el Tribunal de instancia podía apreciar imparcialmente de acuerdo con la facultad que le reconoce el art. 741 LECr y que efectivamente valoró de forma racional según puede deducirse de la larga y detallada motivación de su convencimiento. siendo así, como efectivamente así es, en modo alguno puede prosperar la pretensión de que declaremos violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que tuvo el recurrente pero sólo antes de que el Tribunal "a quo" declarase su culpabilidad en la forma y con los fundamentos que hemos expuesto. Queda desestimado, en consecuencia, el primer motivo del recurso.

11. - Por último, en el motivo tercero de casación se denuncia la infracción, por inaplicación indebida, del art. 373 CP, no siendo posible que esta impugnación alcance, ante esta Sala, más éxito que las anteriores. Con independencia de que la provocación, la conspiración y la proposición para delinquir -no aclara el recurrente cuál de estas tres categorías sería, en su opinión, aplicable al caso- no son formas de participación en el delito sino fases de ejecución imperfecta, de apreciación en general imposible cuando el delito llega a su consumación, como en el supuesto que consideramos ocurrió, debe ser rechazada terminantemente la pretensión de que la intervención de este recurrente en el hecho tal como aparece descrita en una declaración de hechos probados que ya es intangible, sea calificada sino como lo ha sido por el Tribunal de instancia, esto es, como autoría por ejecución directa y material en un delito consumado. Porque, tratándose de un delito de ejecución compleja, como es el de tráfico de estupefacientes, con adquisición de la sustancia en otro país, transporte aéreo de la misma hasta el nuestro y recepción en España para su ulterior difusión -aunque esta última etapa quedase frustrada en el caso gracias a la intervención policial el delito ya había alcanzado su plena consumación- tanto realizan el hecho los que materialmente portean la mercancía como los que planean la operación, la financian, contactan con los que facilitan el producto allende las fronteras y esperan al porteador conde suponen ya han sido franqueados los controles. Como quiera que es ésta la conducta que al recurrente se atribuye en la declaración de hechos probados, es llano que ningún precepto penal fue infringido al ser condenado el mismo como autor de un delito consumado previsto y penado en los arts. 368 y 369.3º CP. Con el rechazo del motivo tercero de casación, queda desestimado el recurso en su totalidad.

    III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Luis Angel y Jesus Miguel contra la Sentencia dictada, el 21 de mayo de 1.999, por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Sumario núm. 6/97 del Juzgado de Instrucción núm.27 de la misma ciudad, en que fueron condenados como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de nueve años de prisión y multa de treinta y cuatro millones doscientas mil pesetas, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas por sus respectivos recursos. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.