STS 1241/2000, 6 de Julio de 2000

Ponente:MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Número de Recurso:4054/1998
Procedimiento:01
Número de Resolución:1241/2000
Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Se interpuso recurso de casación contra la sentencia que condeno a los acusados como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública. El contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que, en esencia, supone el derecho que todo ciudadano tiene de recibir de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones deducidas de acuerdo al procedimiento legal y a que la resolución sea revisada de acuerdo a las previsones legislativas, sin que incluya en su contenido un derecho a la estimación de las pretensiones deducidas ni a un determinado sentido de la resolución jurisdiccional. La pretensión de nulidad instada fue oportunamente deducida ante el tribunal de instancia y resuelta por éste en los términos que figuran en la sentencia, contrarios a la pretensión del ahora recurrente. Por lo que se declaro no haber lugar al recurso de casación interpuesto."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Natalia Y Ricardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que les condenó, junto a otra no recurrente, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por los Procuradores Srs. Aparicio Urcia y García Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alzira, instruyó sumario 1002/95 contra Natalia y Ricardo y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública y de falsificación de documento de identidad, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 8 de Junio mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La procesada Claudia , mayor de edad y sin antecedentes penales, mutuamente concertada con la procesada Natalia , mayor de edad y sin antecedentes penales y con su hijo, el también procesado Ricardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, acordaron que la mencionada Claudia , de nacionalidad Colombiana, pero que al tiempo de los hechos residía en Madrid, viajaría desde esta capital a la localidad de Algemesi para entregar a los otros dos procesados cierta cantidad de cocaína con la finalidad de que estos últimos procedieran a su posterior distribución y venta.

Conocida por la Brigada de Estupefacientes de la Policía Nacional, por las investigaciones practicadas, la inmediatez de la operación y tras un riguroso control policial, la mañana dl veintiuno de Marzo de mil novecientos noventa y seis, agentes de dicha Brigada, en la autovía Madrid-Valencia, procedieron a detener al vehículo matrícula W-....-WM , conducido por la procesada Claudia que se dirigía a la localidad de Algemesi, al domicilio de Natalia y de Ricardo , sito en la CALLE000 NUM000 , ocupándosele el paquete que portaba para entregar a estos y que contenía 499´61 gramos de cocaína de una pureza de 77´8%, con un valor en el mercado de 15.000 pts gramo, ascendiendo a un total de 7.579.800 pesetas ocupándosele también 10.000 pesetas y 140 dólares USA. en metálico. En el mencionado vehículo acompañaban a Claudia en el viaje, sus hijos, el también procesado Javier y Montserrat y la hija de esta de menor edad, sin que conste acreditado que los hijos de Claudia tuvieran conocimiento de que su madre transportaba la cantidad de cocaína a la que hemos hecho referencia.

Como consecuencia de la anterior operación y para averiguar la existencia de otros posibles implicados, por la Brigada de estupefacientes, se solicitó a la Autoridad Judicial, mandamiento de entrada y registro en los domicilios de la procesada Natalia , en el apartamento que ocupaba el procesado Ricardo , junto con su novia la procesada Emilia , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el apartamento sito en el nº NUM001 de la CALLE001 nº NUM002 de El Perellonet, así como en el domicilio de los procesados Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y de su hermano Gustavo , mayor de edad y sinantecedentes penales, y de su hermano Gustavo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, sito en la CALLE002 s/n de Algemesí. Entrada y Registros para los que se extendió Mandamiento Judicial el día 21 de Marzo de mil novecientos noventa y seis, y fueron practicados ese mismo día, dando los siguientes resultados:

En el practicado en el domicilio de la procesada Natalia se ocupó 1225 gramos de Cannabis sativa, guardados en el interior de un bidón de plástico, que la mencionada procesada y su hijo poseían para destinarla a trasmitirla para el consumo de terceras personas, una balanza de precisión con una bandeja de aluminio que contenía restos de cocaían, una bolsa de plástico con numerosos envoltorios, una cuchara con restos de cocaína, 75.000 pesetas en metálico y diversos papeles con anotaciones.

En el apartamento de el Perellonet, una bolsita conteniendo 25 gramos de cannabis sativa.

En el domicilio de los hermanos Aurelio y Gustavo , ocuparon en la habitación de Gustavo , que al tiempo de ocurrir los hechos era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, una bolsa conteniendo 5´71 gramos de cocaína, de una pureza de 82´3, y en la habitación de Aurelio una balanza de precisión, un frasco con polvo adulterante, una caja metálica con restos de cocaína y un Documento Nacional de Identidad a nombre nº NUM003 , sustraído, por persona no identificada, a su titular Eloy y en el que el procesado había sustituído la fotografía del titular por la suya propia.

Al ser detenido el procesado Ricardo , en el interior del vehículo que conducía matrícula R-....-UK , propiedad de su novia Emilia , le fue ocupada 17 gramos de cocaína sativa".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Aurelio , Gustavo , Javier y Emilia del delito contra la salud pública por el que el Ministerio Fiscal había formulado acusación, declarando de oficio cuatro octavas parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Claudia , Natalia y Ricardo , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminla, a la pena, a cada uno de ellos de ocho años y un día de prisión mayor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo, multa de cien millones de pesetas y pago de una octva parte de las costas.

Y condenamos a Aurelio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de falsificación de documento de identidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de arresto mayor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el mismo tiempo, multa de cien mil pesetas, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago y al pago de una octva parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Declaramos la solvencia parcial de la acusada Natalia y la insolvencia de Claudia y Ricardo , aprobando los autos que a tal fin dictó el Instructor".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Natalia y Ricardo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Natalia :

ÚNICO.- Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La representación de Ricardo :

PRIMERO

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental al Secreto de las Comunicaciones.

SEGUNDO

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

CUARTO

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental de defensa.

QUINTO

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEXTO

Podrá también interponerse el recurso de casación por la misma causa: Cuando no se resuelva en ella todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

SÉPTIMO

Por infracción de Ley del artículo 849.2º en relación al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de nuestra Carta Magna.

OCTAVO

Por infracción de Ley del artículo 849.2º en relación al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 y 1de nuestra Carta Magna.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de Junio de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena a los recurrentes, y otra, como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación que articulan en sendas formalizaciones a cuyo examen procedemos.

RECURSO DE Ricardo

PRIMERO

1.- Con invocación de los arts. 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia en los dos primeros motivos que analizamos conjuntamente la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el segundo, y la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones que plantea desde una doble dirección impugnativa. De una parte, denunciando la falta de motivación de los Autos habilitadores de la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; de otra, denunciando la ausencia de control jurisdiccional sobre la injerencia, en particular de acordar las sucesivas prórrogas de la intervención telefónica sin un previo control jurisdiccional de la medida limitativa del derecho fundamental en el que apoya la impugnación.

Analizaremos la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que incluye un examen sobre la legalidad de la actividad probatoria con capacidad para enervar el derecho fundamental que alega. La impugnación referida al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, derecho personalísimo del titular del teléfono afectado por la injerencia judicial, es ajena al recurrente toda vez que la injerencia se acordó respecto al teléfono de su madre, también investigada, imputada y condenada y, ahora recurrente. No obstante abordaremos la impugnación que formaliza.

  1. - En la resolución de impugnaciones similares a la que se denuncia hemos declarado que la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos graves.

    La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

    Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

    En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

    En parecidos términos, la STS de 4.2.98 señala, cómo la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

    No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

    Es preciso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99). Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones"o "fuertes presunciones".(Vid. En el mismo sentido SSTS 17.1.2000, 15.3.2000 30.9.99). Conviene destacar, al hilo de la necesaria motivación de la injerencia, que la Constitución española ha confiado al Juez de instrucción la función de ponderar los presupuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a salvo de los supuestos excepcionales del art. 55 de la Constitución. Esa atribución jurisdiccional, que en otros países de nuestro entorno y sometidos al Convenio Europeo de Derechos humanos no ha sido realizada, presupone que el control de la injerencia, en orden a su adopción y a su realización, es realizado por un órgano ajeno a la investigación que se realiza y, consecuentemente, no parcial en su adopción.

  2. - Se alega, en primer término, la ausencia de motivación de las autorizaciones judiciales sobre la intervención telefónica. La sentencia impugnada refiere que el Auto habilitante aparece correctamente motivado en cuanto expresa, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, el tipo penal objeto de la investigación, lo que permite comprobar la proporcionalidad de la medida, y los indicios que existen contra el titular del telefóno derivados de las investigaciones a otras personas, detenidas en Suiza y Paris (Francia) que mantenía relacion telefónica con la titular del telefóno cuya intervención se acuerda. Existió, consecuentemente, la exposición de unos indicios sufientes para acordar la injerencia en el derecho fundamental para la invesitagación de un hecho grave como el que era objeto de la investigación.

  3. - Se denuncia, en segundo término, la ausencia de control judicial de la medida al adoptar las sucesivas prórrogas de la intervención telefónica. La denuncia se desestima igualmente. Consta en el sumario que el Juez de instrucción acordó la intervención telefónica y la prorrogó en sucesivas ocasiones tras recibir de la investigación policial los resultados de la investigación e, incluso, expresión de las distintas llamadas con reproducción de sus contenidos que fueron adverados por el Secretario judicial.El motivo se desestima toda vez que el examen de las actuaciones permite comprobar la corrección en las actuaciiones judicales sobre la intervención telefónica y el control sobre la medida acordada.

SEGUNDO

En el tercer motivo, formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva arguyendo que tal lesión se produce "por inadmisión por parte del tribunal sentenciador de los motivos de impugnación y solicitud de nulidad de las pruebas obtenidas ilegítimamente...".

El motivo se desestima. El contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que, en esencia, supone el derecho que todo ciudadano tiene de recibir de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones deducidas de acuerdo al procedimiento legal y a que la resolución sea revisada de acuerdo a las previsones legislativas, sin que incluya en su contenido un derecho a la estimación de las pretensiones deducidas ni a un determinado sentido de la resolución jurisdiccional.

La pretensión de nulidad instada fue oportunamente deducida ante el tribunal de instancia y resuelta por éste en los términos que figuran en la sentencia, contrarios a la pretensión del ahora recurrente. Con ello el tribunal de instancia satisfizo el derecho a la tutela judicial efectiva, que no incluye el de estimación de las pretensiones.

TERCERO

1.- En el cuarto motivo, formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de los derechos fundamentales contenidos en lso arts- 17.3 y 24.2 de la constitución "derecho a la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales y derecho a la defensa", en relación con los arts. 520 y 118 de la ley de enjuiciamiento Criminal.

En el desarrollo argumental del motivo parece denunciar que el recurrente no estuvo presente en el registro de su vivienda para extenderlo, a continuación, a que en el mismo no estuvo presente su abogado para articular su derecho de defensa.

  1. - Hemos declarado, por todas STS 15.3.2000, que la exigencia contenida en el art. 569 de la ley procesal sobre la presencia del interesado en la diligencia de entrada y registro es un requisito esencial para la validez de la diligencia. Sólo la imposibilidad de que acudiera a esa diligencia posibilita la cadena de sustituciones que permite el art. 569 de la Ley procesal. Por ello, la exigencia sobre la presencia del interesado no desaparece por el hecho de que el interesado estuviera privado de libertad. Como especifidad de la situación personal hemos señalado que el consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza. (STS2.12.1998).

    Ahora bien, esa exigencia relativa a la asistencia letrada al tiempo de dar el consentimiento a la injerencia sobre un derecho personalísimo como es la inviolablidad del domicilio de quien está privado de libertad por razón de delito no supone que a la misma diligencia deba asistir un Letrado que asista al interesado en la diligencia.

    Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que así lo expresa. (Cfr. SSTC 196/87 y 252/94 y SSTS 30.9.98, 10.1.96).

    La presencia de Letrado en una diligencia de entrada y registro domiciliario no es una exigencia legal ni constitucional. La ley no lo exige, pues los arts. 520 y 118 de la Ley procesal refieren las exigencia a los actos procesales de carácter personal, como declaraciones y diligencias de reconocimiento, y no para otras diligencias de investigación en que habrán de observarse las garantías propias de cada diligencia. Ha de señalarse, en el sentido indicado, que el fundamento final de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en el registro domiciliario radica en la afectación de un derecho personalísimo constitucional, la intimidad personal, y por ello la ley procesal establece la garantía del interesado en el registro por ser el titular de la vivienda o inquilino o morador de la misma, estableciendo una relación de posibles sustituciones en personas que no guardan relación alguna con el derecho de defensa y sí con laprotección de la intimidad, bien jurídico afectado por la diligencia.

  2. - No obstante lo anterior si conviene precisar lo que del procedimiento resulta. Así la entrada y registro en tres viviendas distintas fue acordada judicialmente. Su realización fue practicada con lasgarantías legales, con asistencia del Secretario judicial y de los titulares de la vivienda, e incluso, a la que asistió el hoy recurrente en Valencia y a la que también asistió un letrado que asistía al hoy recurrente.

    Ninguna tacha cabe realizar a las diligencias de entrada y registro y el motivo se desestima.

CUARTO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin designar ningún documento a efectos del presente recurso de casación pretende que esta Sala analice, en primer lugar la consideración de prueba de cargo de la practicada y, a continuación, realice una revaloración de la prueba obrante en la causa.

Respecto a la declaración de la coacusada Claudia , condenada y no recurrente, señala que sus declaraciones inculpatorias para los recurrentes no pueden ser valoradas al haber sido realizadas con una finalidad espuria con el propósito de beneficiarse de esa declaración inculpatoria en su situación personal. Para ello reproduce el contenido de una carta que mandó al tribunal de instancia y lo que afirmó en el juicio justificando la retractación de sus iniciales declaraciones en las que imputó a los otros acusados, hoy recurrentes.

Esta Sala ha declarado la habilidad para enervar el derecho que invoca en la impugnación de la declaración del coimputado correspondiendo al tribunal de instancia su valoración desde la inmediación. Las pautas de valoración que, en ocasiones, ha suministrado esta Sala, como la ausencia de una motivación espúria etc., no integran reglas de estricta observancia para los tribunales, sino criterios para fundamentar la convicción pues la única regla que la Ley procesal impone es la de la conciencia expresada en términos de racionalidad en la motivación de la sentencia (art. 741, 717 de la Ley procesal y 120.3 de la Constitución). Presupuesto de la valoración de la inmediación, pues sólo el tribunal que ha percibido la prueba directamente está en condiciones de valorarla atento no sólo al contenido de lo que en el juicio se dice sino también a su propio desarrollo, la credibilidad que transmite, las reacciones que provoca etc... Por ello, se ha repetido insistentemente desde esta Sala, no puede ser objeto de la censura casacional, la credibilidad del encausado, aunque si la valoración racional del testimonio, pues esta Sala no ha percibido el desarrollo de la prueba.

En el supuesto de retractaciones con relación a lo manifestado en anteriores declaraciones, hemos declarado que son hábiles para fundamentar un pronunciamiento condenatorio cuando el tribunal haya comparado y comprobado la existencia de una retractación en la declaración y estima mas creíble una anterior, siempre que la que se toma en consideración tenga capacidad de acreditar un extremo fáctico por su realización ante un órgano jurisdiccional, es decir con posibilidad de producir prueba, y que se procede con arreglo a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley procesal, es decir, poniendo de manifiesto el contenido de una declaración retractada e indagar sobre el motivo de la retractación. De esta manera el tribunal ha percibido directamente el contenido de una prueba del procedimiento, que ha sido incorporada al juicio oral a través de su lectura e indagación de su contenido. (Cfr. SSTS 2.9.96, 5.11.96, por todas en igual sentido).

El tribunal de instancia ha valorado esas declaraciones y su retractación y ha valorado también la prueba del sumario, consistente en la intervención telefónica de la que el tribunal obtiene corroboraciones al testimonio que explicita en la fundamentación de la sentencia para conformar una convicción, la cual, desde la perspectiva de racionalidad que preside el control de esta Sala cuando conoce de esta impugnación, es suficiente para el fallo condenatorio recaído.

Consencuentemente, el motivo se desestima.

QUINTO

1.- En el sexto motivo denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión de la defensa del recurrente (art. 851.3) referida a que ésta propuso que se declarase espúria la declaración de la coimputada Claudia "sin que se pronunciara la sala".

El motivo se desestima.

  1. - Hemos declarado respecto al quebrantamiento de forma que se denuncia que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundametal a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

  1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

  2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

La cuestión deducida no es una cuestión jurídica sino de valoración de una actividad probatoria ajena al quebrantamiento de forma denunciado, por lo que el motivo se desestima.

SEXTO

En el séptimo motivo, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a a un proceso con todas las garantías, en referencia a que las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, además de la nulidad denunciada, no fueron realizadas "tras la necesaria contradicción de las partes y en consecuencia no son documento válido para su valoración".

El motivo se desestima. Denuncia que la transcripción de las cintas fue realizada por el Secretario judical, autenticando la correspondencia de lo transcrito con el contenido de la cinta en la que se grababan, no fue realizada en una audiencia contradictoria y que fueron leídas en el juicio oral sin la previa contradicción, por lo que no pueden ser valoradas como prueba.

El recurrente mezcla diversos argumentos que poco tienen que ver entre sí. En efecto, la transcripción de las cintas donde se registraban las conversaciones y su autentificación por el Secretario judicial forma parte del control judicial de la injerencia a la intimidad por la que el Juez controla la media acordada. Cuestión distinta es la valoración de esa documentación como actividad probatoria, siempre que se desarrolle en el juicio oral y a instancias de las partes quienes podrán proponer una actividad probatoria sobre la eficacia suasoria de la documental,mediante su audición directa, el interrogatorio de los intervinientes en las conversaciones o las periciales pertinentes.

La lectura de la documental en los términos instados por la acusación pública y su realización en el juicio oen nada perjudica el derecho a un proceso público con las garantías debidas que fundamenta la impugnación.

OCTAVO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y con designación de las periciales obrantes en la causa en los folios 45, 46, 71,76 y 135, denuncia que la pericial ha sido realizada por un solo perito, contraviniendo lo exigido por la ley procesal y que en la pericial se ha procedido al peso de toda la planta sin especificar lo que era para propio consumo.

El motivo se desestima. La designación de los folios que documentan las periciales no se corresponde a los folios del sumario. Las periciales se documentan en los folios 286 del primer tomo, 58, 60, 71, 76, 77, 84, 135 del segundo tomo, de las que resulta que las periciales fueron realizadas por laboratorios oficiales en los que, además del funcionario que firma la pericia, se destaca su realización por una pluralidad de peritos que afirman la pericia realizada, por otra parte no discutida a lo largo de la instrucción ni en el juicio oral por lo que el tribunal declaró probado la naturaliza tóxica de las sustancias intervenidas.

Los documentos designados no evidencian ningún error sino que confirman la convicción obtenida.

RECURSO DE Natalia

La recurrente, madre del otro recurrente, y condenada por el delito contra la salud pública, formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En su desarrollo argumental reproduce la motivación del tribunal de instancia sobre la prueba de cargo valorada por el tribunal para su condena y sobre ella realiza una valoración distinta en la que niega eficacia probatoria a las intervenciones telefónicas, a la entrada y registro, a las declaraciones de la coimputada vertidas en la instrucción judical y negadas en el juicio oral y niega, consecuentemente la existencia de unaactividad probatoria que permita la declaración fáctica.

Gran parte de la impugnación ha sido resuelta al abordar la impugnación del otro recurrente. Concretamente el carácter de prueba de cargo, regularmente obtenida, de la declaración de la coimputada y las intervenciones telefónicas y la entrada y registro, sin que pueda prretenderse que esta Sala realice una nueva valoración de la actividad probatoria, sino que debe comprobar, como lo realiza a través de esta resolución, la existencia de una actividad probatoria, obtenida en forma regular que lleve, de manera racional y lógica, a la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Particular interés tiene la valoración de la declaración de la coimputada no recurrente. Esta que en sede policial había incriminado a la hoy recurrente, a la que llama Doña Natalia y a la que expresa su agradecimiento por anteriores favores, en el Juzgado de instrucción niega el contendio de la incriminación y, a continuación, afirma a preguntas del Ministerio fiscal para dilucidar lo que afirmaba o negaba de aquella declaración, afirma sus relaciones con los dos coimputados sobre la base de los transportes encargados por los coimputados, si bien vuelve a añadir que no quiere imputar a Doña Natalia . Esas declaraciones son contestadas con el contenido de las intervenciones telefónicas y resultantes de los registros, lo que permite al tribunal afirmar la convicción sobre la participación en los hechos de la recurrente.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Natalia y Ricardo , contra la sentencia dictada el día 8 de Junio de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa seguida contra ellos mismos y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.