STS 512/2002, 23 de Marzo de 2002
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2002:2155 |
| Número de Recurso | 2899/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 512/2002 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Isacio Calleja García.
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao instruyó sumario con el número 81/98, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 24 de marzo de dos mil, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- El día 28 de marzo de 1998, sobre las 3 horas, D. Julián estuvo realizando, cuando se encontraba en la C/ Barrencalle de Bilbao, transacciones en las que a requerimiento de 4 personas que se le acercaron, vertía en papel de plata que le presentaban pequeñas cantidades de un polvo blanco que extraía de una bolsita que portaba, recibiendo a cambio cantidades no determinadas de dinero.- Al día, siguiente, 29 de marzo, circulaba en el vehículo de su propiedad, matrícula PA- ....- F-.... por la C/ Párroco Ugaz, de Bilbao, portando 22 trozos de haschis con un peso total de 148,2 gramos, dos bolistas de hojas de marihuana de un peso total de 5,989 gramos, y 7 envoltorios de cocaína con un peso de 3,440 gramos y una riqueza del 95 5 expresada en cocaína clorhidrato, sustancias que el acusado pretendía vender a terceros. También portaba 98.825 pts. procedentes de la venta de drogas.- El precio estimado de cocaína en la fecha de comisión de los hechos (con una pureza del 47%) en el mercado ilícito era de 9800 pts.- El precio estimado de un gramo de cannabis, en la fecha de comisión de los hechos, en el mercado ilícito, era de 950 pts.- La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.- La resina de cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Julián , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, MULTA DE 210.000 Pts. con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 15 días; a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Dése el destino legal a las sustancias incautadas y al dinero ocupado.- Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Julián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Julián , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se pretende por esta parte procesal que en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba, que consistían en la omisión de un hecho a nuestro entender, acreditado.- MOTIVO SEGUNDO.- Incardinado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se denuncia una infracción del art. 24 de la Constitución Española y del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las cuales deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal.-- MOTIVO TERCERO.- Residenciado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia una infracción del art. 368 del Código Penal vigente por aplicación indebida puesto que según alega esta representación procesal se destinaba al propio consumo de D. Julián y de otras personas por encargo la droga que le fue intervenida y esta conducta no es punible.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 369 del Código Penal vigente, en el sentido de que la cuantía de la droga incautada no es suficiente para determinar el trafico de estupefacientes sino que dicha cuantía esta incardinada según la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el autoconsumo.- MOTIVO QUINTO.- Por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se entiende infringido el artículo 368 del Código Penal al considerar delictiva la compra de una cantidad de droga por el recurrente para autoconsumo del mismo y de varios consumidores que querían organizar una fiesta en la próxima Semana Santa por lo que encargaron a D. Julián la compra de la droga de Autos destinada a ese consumo colectivo.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Marzo de 2002.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba, pretendido error que se bifurca en dos pretensiones, de un lado por considerar que al recurrente le debió ser aplicada la atenuante de drogadicción y, de otro, porque dada esa adicción a los estupefacientes ha de considerarse que la droga que le fué hallada no estaba destinada al tráfico sino al autoconsumo.
El error de hecho trata de fundamentarse de manera principal en un informe pericial unido al folio 53 de las diligencias y emitido el día 30 de marzo de 1.998 por el Doctor Sr. Luis Carlos , adscrito a la Clínica Medico-Forense de Bilbao. Sin embargo, de tal informe no se infiere de modo alguno lo querido por el recurrente en cuanto en el mismo, más que asegurarse o diagnosticarse por percepción directa del informante la adicción al consumo de drogas, se llega a esta conclusión únicamente a través de lo manifestado por el propio interesado y así se dice que el consumo de hachís y de cocaína es "alegado" por el reconocido, quién también "asegura" que nunca ha sufrido problemas de salud por tal consumo y que nunca ha precisado tratamiento de desintoxicación. Por ello, en lo principal, el contenido del informe es de referencia y no de diagnóstico, y el resto, que sí constituye verdadera prueba procedente del médico, nos viene a decir que (el reconocido) "no cumple criterios diagnósticos de dependencia a drogas de abuso", añadiéndose que "durante la entrevista no se objetivan alteraciones psicopatológicas".
Dado lo anterior, es claro que el informe médico, aunque pudiera entenderse como documento a estos fines casacionales, carece de cualquier validez probatoria para sustentar el pretendido error, tanto en lo relativo a considerar la existencia de una circunstancia atenuatoria, como respecto a entender que la droga estaba destinada al autoconsumo.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución.
Lo que en realidad se denuncia a través del motivo es una especie de incongruencia entre el "primer párrafo" de la narración fáctica y los Fundamentos de Derecho de la sentencia.
Entendemos que, en defecto, ese primer párrafo, por inocuo, nada significa a efectos de la calificación jurídica de lo sucedido, pero no puede hablarse de incongruencia cuando esa parte del "factum", ni se tuvo en cuenta por la Sala de instancia al dictar la sentencia, ni ahora puede tenerse en consideración, ya que lo único en que se basó la calificación jurídica y la subsiguiente condena fué en el resto de la narración fáctica que es la que nos pone de relieve con total evidencia la comisión del delito de tráfico de drogas por parte el acusado, ahora recurrente.
Si intrascendente e inocuo se entiende ese primer párrafo de los hechos, inocuo también e intrascendente se ha de considerar este segundo motivo.
También con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del vigente Código Penal en cuanto tipifica el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, y ello por entender que la droga aprehendida no estaba destinada al tráfico sino al autoconsumo.
Frente a ello hemos de considerar que rechazado el primero de los motivos, del que éste se hace depender, también debe decaer lo aquí propuesto, pués amén de que no se ha probado la condición de toxicómano del recurrente, ese pretendido autoconsumo como coartada exculpatoria de ningún modo hubiera podido aceptarse teniendo en cuenta la cantidad de droga poseída (148,2 grs. de hachís, 5,989 grs. de marihuana y 3,440 grs. de cocaína), su variedad y el modo en que se hallaba distribuida, muestra todo ello que estaba preparada para el tráfico.
Se desestima el motivo.
Igualmente con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Se entiende indebidamente aplicado el artículo 369 del Código Penal.
Es tan extraño y absurdo el motivo que con él se trata de impugnar la sentencia a través de un precepto, el artículo 369 del Código, que no fué aplicado por la Sala de instancia, ni al hacer su calificación jurídica, ni al establecer la pena condenatoria, pués en momento alguno se consideró la existencia de ninguno de los subtipos agravados que ese precepto contempla, limitándose a calificar los hechos en base a lo dispuesto en el artículo 368 como tipo base.
Si al hablarse de notoria importancia se pretende reforzar la idea del autoconsumo, a esto ya hemos dado contestación con anterioridad.
La verdad es que esta pretensión carece del mínimo fundamento impugnatorio, por lo que debió ser inadmitida "a límine" de acuerdo con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley Rituaria.
Se rechaza el motivo.
El último de los alegados, también con fundamento procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento, entiende infringido el artículo 368 del Código Penal "al considerarse delictiva la compra de una cantidad de droga por el recurrente para autoconsumo del mismo y de varios consumidores que querían organizar una fiesta en la próxima Semana Santa por lo que le encargaron la compra de la droga destinada a ese consumo colectivo".
En respuesta a esa pretensión hemos de decir:
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El motivo no respeta, más bién conculca, los hechos que la sentencia declara como probados, dialéctica impermisible cuando se emplea esta vía casacional, de ahí que debió ser inadmitido inicialmente de acuerdo con el artículo 884.3º de la mentada Ley Procesal.
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En todo caso, no se ha probado de modo alguno ese encargo de compra de la droga para ser distribuida entre varios amigos, pués no se puede entender como prueba exculpatoria, según se razona en la sentencia, la declaración de dos testigos de "última hora" quienes afirman la existencia del encargo, pero de modo dubitativo y sin mucha convicción, y sin concretar la cantidad de droga encargada, ni el precio de la misma. Se trata, por tanto, de una coartada sin contenido y sin virtualidad exculpatoria, máxime cuando, según se ha dicho, no puede apreciarse en el recurrente su cualidad de toxicómano.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 24 de marzo de dos mil, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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