STS 767/2002, 25 de Abril de 2002
| Ponente | Eduardo Móner Muñoz |
| ECLI | ES:TS:2002:2955 |
| Número de Recurso | 3619/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 767/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil dos.
En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Luis Enrique , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 5ª-, que condenó al segundo de los mencionados, como autor de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Triniunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte recurrente el Ministerio Fiscal y estando representado el segundo de los recurrentes por el Procurador Sr. Martinez Ostenero.
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- El Juzgado Instrucción nº 12 de los de Madrid instruyó el Sumario 5/99, contra Luis Enrique y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 5ª- que, con fecha veintitres de mayo de dos mil, dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" El acusado en la presente causa es Luis Enrique mayor de edad y sin antecedentes penales, residente en España desde 1996. Entre diciembre de 1998 y febrero de 1999 residió con él en España su padre Constantino , colombiano como el hijo.
El día 15 de mayo de 1999 a la aduana de la estafeta de correos de la estación de Chamartín (Madrid) llegó procedente de Meña (Venezuela) un paquete postal a nombre de Constantino remitido por un tal Lorenzo que contenía un gramófono y en el doble fondo del embalaje había unos paquetes con cocaína de un peso total de 967,9 gramos y una pureza del 47,9 por ciento, cuyo valor de venta no sería inferior a 3.648,771 pts. y puede superar los 10.000.000 de ptas.
El paquete postal, con número de envío B P O 9, despertó sospechas en agentes de la Guardia Civil que decidieron solicitar del Juez de Instrucción la entrega controlada del paquete, lo que dicho Juez autorizó por auto de 16 de marzo de 1999. En esa misma fecha se remitió aviso al destinatario de la llegada del paquete.
Sobre las 19 horas del día 17 de marzo compareció en la oficina de correos sita en el número 212 de la calle General Ricardos el acusado Luis Enrique presentando el aviso de llegada del paquete con autorización para recogerlo e identificándose como hijo del destinatario. Al recogerlo exhibió su propio pasaporte y fotocopia del paterno. Tras firmar el recibo, y una vez comprobado que se proponía retirar el paquete postal, fue detenido".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO.- En atención a lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:
CONDENAR a Luis Enrique como autor del calificado delito Contra la Salud Pública por tráfico de drogas en el grado de ejecución apreciado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante la condena y multa de 2.000.000 pts.
Acordar el comiso y destrucción de la cocaína interceptada".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley por los recurrentes MINISTERIO FISCAL y Luis Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Por infracción de ley del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 16.1º y artículo 62 del Código Penal.
La representación procesal de Luis Enrique basó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de Luis Enrique , interesó la inadmisión del mismo impugnando el motivo. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para Votación y Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 19 de abril de 2002.
Recurso de Luis Enrique
El motivo único de impugnación, se formula por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, presunción de inocencia, al sostener el recurrente que no hay prueba de que conociese que en el paquete había droga.
En realidad tal cuestión, excede el del ámbito de la presunción de inocencia, invocada por el acusado. Ahora bien, en aras de la tutela judicial efectiva, debe examinarse el motivo, que en definitiva, debe ser rechazado.
Los hechos objetivos objeto de acusación y condena (la actuación del acusado yendo a recoger la mercancía donde se ocultaba la droga), no solamente están plenamente acreditados por una pluralidad de medios probatorios, sinó incluso reconocidos por el recurrente. Por lo que se refiere a su conocimiento del contenido del envío, por tratarse de un hecho subjetivo difícilmente puede acreditarse por prueba directa requiriendo un juicio de inferencia. Lo relevante es determinar si el Tribunal sentenciador dispuso de datos fácticos objetivos en los que fundar su juicio de inferencia, y si la deducción mediante la que éste se obtiene es racional y lógica.
En el caso actual, el Tribunal de instancia razona adecuadamente su convicción acerca del necesario conocimiento del acusado sobre la naturaleza del envío, a partir de una pluralidad de elementos. El juzgador "a quo" los valora razonadamente en el fundamento jurídico segundo
En efecto, está acreditado que aquél acudió a recoger el paquete remitido desde Venezuela, como asimismo que en el doble fondo del embalaje se encontraban los paquetes de cocaína con un peso de 957,9 gramos, con una pureza de 47,9%, y a partir de tales hechos, plenamente probados, no es irracional ni ilógico, como efectúa el juzgador "a quo", inferir el conocimiento por el acusado del contenido del paquete, tal y como razona, en término de lógica y experiencia, el Tribunal de instancia, y éllo, porque remitir una gran cantidad de cocaína, con un valor aproximado de tres y medio a diez millones de pesetas, sin que el destinatario lo supiera, máxime cuando al venir la droga en el embalaje, del que es usual desprenderse del mismo, es practicamente impensable que se desconociera el contenido del paquete, no solo por el destinatario, sino también por la persona que lo recoge, hijo de aquél, por el riesgo que suponía la ausencia de conocimiento de la droga que contenía.
El motivo, pues, debe rechazarse.
Recurso del MINISTERIO FISCAL
El único motivo, se formaliza por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose indebida aplicación del artículo 16.1º y 62, ambos del Código Penal, al entender que la infracción debió ser sancionada como consumada, y no en grado de tentativa, como efectúa el Tribunal de instancia.
El motivo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe desestimarse.
El Fundamento Jurídico de la sentencia considera al remitente y al destinatario autores del delito consumado ya que ambos tienen jurídicamente la posesión de la droga. Sin embaro, explica que, el que no ha participado en la importación del paquete de cocaína y va a recogerlo, como es el caso, realiza un delito distinto del cometido por los anteriores, que estaría consumado si se hace cargo del paquete con droga, aunque el tiempo de disposición sea el mínimo, pero si es detenido cuando no ha tomado el envío de droga, el delito estará intentado pero no consumado.
Es decir, aplica al hecho enjuiciado la conducta del intermediario cuya intervención tiene lugar después de que la droga se encontrara en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de entrega vigilada, supuesto de carácter excepcional que permite sancionar el hecho delictivo como tentativa; supuesto reflejado en sentencias de esta Sala de 26 marzo 1977, 3 marzo y 21 junio de 1999.
Sin embargo, el Ministerio Fiscal arguye que no puede asumirse la conclusión a la que llega la resolución impugnada, de que el acusado no tuviera la disponibilidad de la sustancia incautada, ya que, aceptado no solo el encargo de la recogida material del paquete, sino aceptado también el hacerse cargo de su contenido -casi un kilogramo- adquirió la disponibilidad por posesión mediata desde la puesta en circulación de la mercancía, lo que nos lleva al grado consumado en la ejecución de la actividad ilícita, o al menos, desde que aceptó el "regalo" que se ponía en circulación y no estaba sometido a control vigilado.
Como señala la sentencia de 26 de marzo de 1997, entre otras citadas, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual, no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.
Estimándose acreditado por el Tribunal sentenciador que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta despúes de que la droga se encontrase ya en nuestro país, sometida al control derivado de la aplicación del sistema de "entrega vigilada", habiéndose solicitado por su padre la recogida del paquete, como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por su original destinatario, pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde Venezuela, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía, debe sancionarse el hecho como tentativa, pues si bien el acusado tuvo intención de realizar una acción que, finalmente, representaría una colaboración al favorecimiento del tráfico, su actuación resultó frustrada nada más comenzar, dado que las autoridades ya tenían conocimiento del contenido del envío, y le detuvieron antes de que llegase a tener, en momento alguno, disponibilidad, ni aún potencial, de la droga intervenida.
Cuestión distinta es que, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, pues en tal caso una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa, es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida (sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril y 931/98 de 8 de julio, entre otras).
La doctrina expuesta, ratificada por la sentencia de 21 junio 1999, y más recientemente por las de 12 diciembre 2001 y 10 enero 2002, es la que mantiene la sentencia de instancia, y por tanto, al concurrir los supuestos de hecho de las citadas resoluciones, le son aplicables los razonamientos jurídicos en aquellas reseñados, que obviamente han de compartirse, por ser ésta la doctrina reiterada de esta Sala, aunque sea también estimable la argumentación del Ministerio Fiscal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y Luis Enrique , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 5ª-, de fecha veintitres de mayo de dos mil, en causa seguida contra Luis Enrique , por delito contra la salud pública, con expresa condena al mencionado de la mitad de las costas ocasionadas, declarando de oficio la otra mitad.
Notifíquese esta resolución a los recurrentes y a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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