STS 484/2005, 14 de Abril de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:665/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:484/2005
Fecha de Resolución:14 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. PRUEBA CONFESIONAL. Se recurre la sentencia que condena a los procesados como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas.En el acto del juicio oral, tras tener conocimiento de las cuestiones de nulidad planteadas, entre ellas la del análisis de la sustancia intervenida, admitió la existencia de la heroína y en concreto que encargó a traer un paquete de heroína desde Tailandia. Es pues, de aplicación la doctrina de esta Sala, que la confesión del recurrente, es prueba autónoma y no derivada de las intervenciones telefónicas, porque tal declaración se efectuó a presencia judicial en el acto del juicio, es decir en condiciones que suponen una cesura o corte en relación a la nulidad de las intervenciones telefónicas y por lo tanto sin que pueda estimarse como prueba refleja, derivada o indirecta. Sin ninguna conexión de causalidad entre las intervenciones telefónicas y lo declarado espontáneamente por el recurrente. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Francisca , Jose Ángel y David , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Srs. Rodríguez Pérez y García Aparicio respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Del Prat de Llobregat, instruyó Sumario con el número 3 de 2001, contra Jose Ángel y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima, con fecha quince de diciembre de dos mil tres, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El procesado Jose Ángel , nacido el 27 de febrero de 1955, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 27 de mayo de 1992 por delito contra la salud pública y contrabando y tenencia ilícita de armas a la pena de 10 años de prisión mayor, 2 años y 6 meses de prisión menor y multa, y 7 meses de prisión menor y por delito contra la salud pública y contrabando a las penas de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa, y 2 años y 6 meses de prisión menor y multa, en libertad condicional en el momento de los hechos, cuyo licenciamiento definitivo, refundidas condenas posteriores por quebrantamiento de condena y falsedad de documento público consta el 10 de mayo de 2004, encargó a la procesada Francisca de 40 años de edad, trajera de Tailandia un paquete con heroína pagándole el billete de avión y ofreciéndole pagarle a la vuelta 250.000 ptas, realizando Francisca el viaje y el encargo sin constar acreditada la cantidad importada, entregándole la heroína que trajo de Tailandia en Abril de 2001 a Jose Ángel el cual la guardó en una habitación que tenia alquilada en casa del también procesado Ildefonso nacido el 1 de mayo de 1967 y con antecedentes penales no computables, sin que dicho Sr. Ildefonso tuviera conocimiento de que Jose Ángel tenia la heroína depositada en dicha habitación alquilada. El citado procesado Jose Ángel encargó al procesado Juan Alberto , nacido el 6 de noviembre de 1965 que le trajera un paquete que tenia que ir a buscar en San Diego (Estados Unidos) para lo que le pago el billete de avión y le dio 100.000 ptas. para gastos, prometiéndole pagarle 1.600.000 ptas. siendo Jose Ángel sabedor que el paquete encargado era droga, pero desconociendo Juan Alberto el contenido de lo que tenia que traer, que finalmente dos individuos se lo pegaron fuertemente en fajas adheridas al pecho fuertemente, aunque sí suponía que podía ser contenido ilegal, pero no sabiendo si era droga, ni su naturaleza ni la cantidad, siendo detenido en el Aeropuerto de El Prat el 9 de mayo de 2001 dicho Sr. Juan Alberto , con quien contactaron allí los procesados Jose Ángel , Juan Enrique nacido el 14.11.1964 con antecedentes penales no computables, Marcos , nacido el 22 de mayo de 1957 y sin antecedentes penales y David , alias Antonio , nacional de Pakistán, nacido el 28.8.1956 con antecedentes penales no computables, los cuales no se probó conocieran que Solla se propuso traer de San Diego droga a través de Juan Alberto , que lo desconocía. El procesado David , tenia en su domicilio heroína para su consumo y un rifle con cañones recortados para lo que no tenia licencia, sin que se haya probado que la heroína la pensara destinar a terceros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Ángel y Francisca como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Francisca y con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Jose Ángel , y a David como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes: a Jose Ángel a la pena de seis años y un día de prisión, a Francisca a la pena de cuatro años de prisión y a David a la pena de dos años de prisión y a todos ellos las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de sus respectivas condenas y al pago de las costas en una séptima parte cada uno.

Que debemos absolver y absolvemos a Ildefonso , David , Juan Enrique , Marcos y Juan Alberto del delito contra la salud publica de que fueron acusados, declarando de oficio las costas procesales, en cuatro séptimas partes.

Se decreta el comiso de la droga y armas intervenidas dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por Francisca , Jose Ángel y David , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Francisca

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 24 CE. por vulneración del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 ambos del CP.

Recurso interpuesto por David

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 563 CP.

Recurso interpuesto por Jose Ángel

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 368 CP. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 ambos del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los motivos, excepto de los motivos segundos que apoya parcialmente por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de abril de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jose Ángel

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP, con vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 CE, infracciones que se tratan conjuntamente en un solo motivo.

Entiende el motivo que como la sentencia declara expresamente la nulidad de los informes del análisis de drogas del Laboratorio de Droga de Barcelona, de las entradas y registros domiciliarios practicados y del registro personal de uno de los procesados, como consecuencia de la nulidad de las intervenciones telefónicas, no existe prueba alguna acerca del hallazgo y existencia de la sustancia estupefaciente, al no poder hablarse de una determinada clase de sustancia, heroína, sin el respaldo de una pericia que así lo confirme.

El desarrollo argumental del motivo nos lleva a examinar cual es la transcendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la STS. 4.4.02 fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de laque se hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de 17.1, y la de esta Sala 550/01 de 3.4, entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas de las infracciones que expone la sentencia, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  2. que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad".

Recordaba la sTS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del TC. que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la sTS 161/99 de 3.11, el recurrente mantiene que su declaración admitiendo parcialmente los hechos que han dado lugar a su conducta, está en relación de dependencia respecto de la violación de su domicilio. Para justificarlo utiliza un razonamiento puramente causal: de no haberse registrado la vivienda, no se había hallado la droga de no haberse hallado la droga, no se la habría detenido, ni se le había recibido declaración, si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la pertenencia de la droga". Ante este razonamiento casuístico puramente material, de suerte que cada conclusión es consecuencia de la concurrencia de la anterior y base de la siguiente, la postura jurisprudencial es clara "...este razonamiento es insuficiente en términos jurídicos..." es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las ssTC. 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido podemos decir con la sTS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el medio en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas exclusivamente obtenidas o través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la ya referida conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En el mismo sentido, la sTC 86/95, y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

También puede citarse la STC 239/99 de 20 de Diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001.

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 ó 1989/2002, entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de Abril.

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ..........., inducción fraudulenta o intimidación....".

No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias --23/2003 de 17 de Enero y 58/2003 de 22 de Enero-- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de Septiembre, ya citada, que al respecto afirma que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." --Fundamento Jurídico segundo y tercero--.

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

SEGUNDO

Pues bien, en el caso que nos ocupa Jose Ángel , en el acto del juicio oral, tras tener conocimiento de las cuestiones de nulidad planteadas, entre ellas la del análisis de la sustancia intervenida, admitió la existencia de la heroína y en concreto que encargó a Francisca traer un paquete de heroína desde Tailandia, prometiéndole el pago de 250.000 ptas., lo que ésta realizó, entregándoselo a Jose Ángel .

Es pues, de aplicación la doctrina de esta Sala, por ejemplo 18.6.2004, que precisa que la confesión del recurrente, es prueba autónoma y no derivada de las intervenciones telefónicas, porque tal declaración se efectuó a presencia judicial en el acto del juicio, es decir en condiciones que suponen una cesura o corte en relación a la nulidad de las intervenciones telefónicas y por lo tanto sin que pueda estimarse como prueba refleja, derivada o indirecta. Sin ninguna conexión de causalidad entre las intervenciones telefónicas y lo declarado espontáneamente por el recurrente. En tal sentido SSTS. 498/2003 de 24.4, y las en ella citadas, entre las que se recoge la doctrina del TC. sentencia 86/95 de 56.6, que declara la validez de la confesión del imputado y su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando tal confesión se ha efectuado comprobadamente, con respeto a las garantías del proceso, y por tanto con independencia de los motivos internos que tuviera el confesante para tal proceder, doctrina que se reitera en las SSTC. 49/99, 161/99, 136/2000, 299/2000, 14/2001, 138/2001 y de esta Sala 550/2001, 676/2001, 998/2002, entre otras.

El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. por la no aplicación del art. 21.2 en relación al 20.2 CP.

Considera el recurrente que el Tribunal sentenciador no aplica circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna en relación a la acreditada toxicomanía del mismo pese a constar la antigüedad y resistencia a los tratamientos de aquélla.

El motivo ha sido indebidamente planteado por el recurrente ya que la vía del art. 849.1 obliga a mantener sin alteraciones el hecho probado y en el relato histórico no se contiene referencia alguna al respecto. No obstante el fundamento jurídico cuarto puede complementar el "factum" con elementos de dicha naturaleza, en una suerte e combinación o mixtura de elementos fácticos y razonamientos jurídicos, al señalar que "se acreditó que era consumidor de heroína y cocaína en el informe obrante a los folios 1262 a 1264 de las actuaciones de los médicos forenses..."

Con esta base fáctica el motivo, apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, debe merecer favorable acogida de forma parcial.

Esta Sala ha entendido que los efectos que el consumo de sustancias estupefacientes puede producir en la capacidad de culpabilidad del sujeto varían desde una simple afectación, que no disminuye su capacidad de forma relevante a los efectos penales aunque pueda influir en la individualización de la pena como una de las circunstancias del culpable, hasta una anulación absoluta en aquellos casos en que el sujeto se encuentra en un estado de intoxicación plena siempre que no haya sido buscado o con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. O también aquellos otros casos en los que la adicción, por sus características, haya determinado una anomalía psíquica que haya provocado la abolición total de las facultades del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

Entre estos dos extremos existen a su vez otros supuestos intermedios que tendrían lugar cuando la intoxicación no sea plena o el síndrome de abstinencia no sea inhabilitante y cuando se trate de una adicción prolongada e intensa a sustancias de gran poder destructivo o de una adicción profunda asociada a otras causas que influyan negativamente en el psiquismo del agente, en cuyo caso se apreciaría la eximente incompleta. Pero siempre, al igual que ocurría en los supuestos de exención completa que queden acreditados los efectos que tales situaciones han producido en la capacidad de comprensión de la ilicitud del hecho delictivo y de ajustar la conducta a esa comprensión.

La atenuación simple puede venir por dos vías. La adicción grave a causa de la cual actúa el culpable, reflejada hoy expresamente en el art. 21.2 CP, y la disminución simple de aquellas facultades antes mencionadas a consecuencia del consumo, lo que pueda dar lugar a la atenuante analógica.

En un principio, los hechos que se declaran probados, completados con las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica no permiten aceptar la existencia de una afectación profunda de la capacidad de culpabilidad, pues solo reflejan ese consumo de heroína y cocaína.

Sin embargo de los documentos -que deberían haberse incorporado formalmente al recurso por la vía del art. 849.2 LECrim., consistentes en los informes médico forenses en fechas 21.6.2001 y 4.9.2001, ratificados en el acto del juicio oral, sesión de 12.12.2003, se desprende que el recurrente presenta una larga evolución en su adicción a la heroína, aún cuando no presenta proceso psicótico alienante. Los datos de la anamnesis, exploración actual e informe revisado, con compatibles con una drogodependencia, lo que lleva a los referidos peritos a concluir que desde un punto de vista médico-legal si en el momento de los hechos presentaba una intensa dependencia a la heroína, pudo existir una cierta merma de sus facultades volitivas exclusivamente para aquellos actos encaminados a la obtención de droga.

La Sala de instancia descarta esta posibilidad, pues los indicados médicos forenses informaron que el día 21.6.2001, día de la exploración, no presentaba signos recientes de drogadicción, intoxicación o abstinencia a drogas y no se acreditó que en el momento de los hechos, abril y mayo 2001, presentara una intensa dependencia de la heroína que sería lo que acreditaría una merma de sus facultades volitivas.

No podemos compartir totalmente esta apreciación que solo sería válida para excluir la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP, pero teniendo en cuenta esa larga y continuada adicción, que en el momento de la detención consta un informe médico (folio 820) de fecha 10.5.2001 que no descartaba que en las próximas horas se le presentara una cuadro de abstinencia y que en el momento de su ingreso en prisión fue sometido a un tratamiento de benzodiacepinas y antiálgicos para el síndrome a opiáceos que presentaba, la Sala considera que debe aplicarse la atenuante analógica 21.6 CP.

Recurso de David

PRIMERO

El motivo único -que coincide básicamente con el motivo primero de los otros dos recurrentes Jose Ángel y Francisca - lo es por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 CE. e infracción de Ley por aplicación indebida del art. 563 CP, infracciones que el recurrente trata de forma conjunta.

Entiende el motivo que declarada por la sentencia la nulidad de las intervenciones telefónicas y como consecuencia de ella la de las entradas y registros practicados, la de la circulación autorizada de la sustancia, la del registro personal de uno de los acusados, la de las declaraciones de los procesados durante la instrucción de la causa y la de los informes de análisis de drogas del Laboratorio de Drogas de Barcelona y de los informes de la Policía científica sobre las armas intervenidas , no existe prueba alguna que acredite el funcionamiento del arma, por lo que falta uno de los presupuestos objetivos del delito, cual es que el arma tenga una evidente idoneidad para el disparo.

El motivo deviene improsperable.

En primer lugar damos por reproducidos los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la presente resolución, relativos a la desconexión de antijuricidad entre las pruebas declaradas nulas y la confesión del acusado en el acto del juicio oral, para evitar innecesarias reproducciones, debiéndose destacar que el recurrente, en dicho momento procesal reconoció que el rifle con cañones recortados estaba cuando alquiló el piso, colgado en la pared y las balas en el cajón, el numero estaba borrado, él no hizo nada. Llevaba dos años viviendo allí y el rifle estaba tal cual estaba. No tenía licencia para utilizar el rifle

En esta situación debe estimarse que dicha confesión estuvo efectuada como manifestación de su libre decisión, y por tanto desconectada con las pruebas irregulares e ilícitas, toda vez que el haz de garantías que rodea la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia letrada, la salvaguardia de la vulneración anterior de otro derecho constitucional precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente, para lo que ha de apartarse, obviamente, las pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal y las derivadas de ellas. En esta dirección la STC. 8/2000 explica: "La independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y a la asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a dichas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración, de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito".

QUINTO

No obstante el motivo, aún discrepando de la validez que se otorga a tales declaraciones autoinculpatorias, centra su debate en la falta total y absoluta de acreditación del funcionamiento del arma, pues declarada la nulidad del informe de la Policía científica sobre el arma intervenida, no existe la menor acreditación al respecto, únicamente la manifestación del acusado David , limitada a que en su domicilio había un rifle colgado de la pared y que estaba allí cuando alquiló el piso, parece ser suficiente al Tribunal para emitir su fallo condenatorio.

Consecuentemente entiende el recurrente que ha existido vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir prueba alguna que permita su condena por un delito de tenencia ilícita de armas.

Esta alegación deviene improsperable.

Como señala la STS. 483/2004 de 12.4, el delito de tenencia ilícita de armas, regulado en el art. 563, es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del titulo concerniente al orden publico, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario.

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto (SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1).

Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001 de 7.5) se han señalado también los elementos del delito:

  1. El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o "corpus possessionis" y el subjetivo o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi".

  2. El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación (SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2).

  3. El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y

  4. El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP. en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos (STS. 329/96 de 15.4), por más que la ilegalidad de la posesión existe en aquellos supuestos en que los requisitos reglamentarios se hacen imposibles por tratarse de armas trucadas o reformadas como son las escopetas con cañones recortados (SSTS. 24.4.91 y 15.7.93).

Ciertamente en relación al elemento material, el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma, ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. En la medida en que la dificultad del disparo es reparable y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal acreditada la existencia del arma corresponde a la parte acusadora demostrar que reúne la aptitud necesaria para disparar, requisito que constituye el elemento objetivo indispensable para la configuración del delito. La demostración de la idoneidad puede ser acreditada por prueba pericial, si bien, a falta de esta prueba, puede llegarse a través de distintos elementos o factores significativos del efectivo funcionamiento del arma (STS. 28.10.96). No trata de ampararse el Tribunal en la presunción iuris tamtum del funcionamiento correcto del arma, en tanto que el inculpado no demuestre lo contrario, lo que es totalmente contrario al principio de presunción de inocencia, según el cual corresponde a la acusación la prueba del delito imputado, sino de ampararse en una prueba indirecta, de presunciones o circunstancial, ésta sí perfectamente admitida por el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, según la cual la descripción del arma hallazgo de proyectiles en un tambor, cargadores que le acompañaban, referencia en el relato probatorio a su buen funcionamiento y otros datos en igual sentido bastarán como hecho-base para deducir con arreglo a dictados de lógica y experiencia, el hecho-consecuencia de la aptitud para el disparo. Es hábil, por tanto, la prueba indirecta o indiciaria (STS. 20.2.98).

SEXTO

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el recurrente en el plenario admitió la existencia del rifle con cañones recortados, así como de la munición correspondiente -lo que ya de por sí constituye un indicio de su funcionamiento-.

Reconocido este hecho en el acto del juicio oral se practicó la prueba pericial de los Guardias Civiles NUM000 y NUM001 , prueba propuesta no sólo por la acusación sino por la propia defensa del recurrente (ver escrito de calificación, folio 283 Tomo II, Rollo de la Audiencia), prueba que se practicó con posterioridad y por tanto con pleno conocimiento de la nulidad de las intervenciones telefónicas y demás diligencias de prueba practicadas en la fase instructora, interesadas al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 793.2 LECrim, actual 786.2), sin que la defensa del recurrente renunciara a su practica, y que por lo tanto puede considerarse autónoma y desvinculada de aquellas nulidades.

Siendo así los referidos Agentes fueron concluyentes en el sentido de que se trataba de una carabina calibre 22 con cañón y culata recortados, que estaba en perfecto estado de funcionamiento, que los 24 cartuchos encontrados eran aptos para ser disparados por la carabina, y que del examen del arma no pueden saber si hacia mucho tiempo o no que había sido disparada.

Acreditado, por tanto, el funcionamiento correcto del arma, el motivo debe ser desestimado.

Recurso de Francisca

SEPTIMO

El primer motivo al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP, con vulneración del precepto constitucional a la presunción de inocencia, pues al haber sido declaradas nulas las escuchas telefónicas efectuadas a partir del 16.10.2001, y todas las actuaciones practicadas con base en dichas escuchas (registros domiciliarios, análisis de droga, etc.) no existe prueba alguna incriminatoria del delito contra la salud pública, ya que su declaración en el juicio oral no es autoinculpatoria sino meramente declarativa, ya que de haber sido una persona con plena capacidad intelectual y hubiera tenido la seguridad de que no había prueba alguna contra ella, lógicamente, no habría hecho tal declaración.

El motivo no debe ser estimado, dándose por reproducidos, para evitar innecesarias repeticiones los Fundamentos de Derecho primero, segundo y cuarto de la presente resolución.

La recurrente en el acto del juicio oral reconoció los hechos que se la imputaban -viaje a Tailandia para traer heroína- y dicho reconocimiento tuvo lugar tras haberse producido el debate previo en orden a la nulidad de las intervenciones telefónicas y las pruebas de ellas derivadas con lo que no podría alegar desconocimiento o falta de información en su declaración en el plenario, con asistencia letrada e información de su derecho a no declarar.

En esta situación debe estimarse que dicha confesión está efectuada como manifestación de su libre decisión, plenamente consciente de ella -el informe médico forense, folios 1902 a 1904, determinó que la exploración psiquiátrica efectuada no evidencia la presunción de enfermedades mentales ni signos deficitarios psíquicos llamativos secundarios al consumo tóxico- sin ser fruto de la ingestión que pudiera imponerle la evidencia del hallazgo de la droga.

Se trata en definitiva, de prueba válida, autónoma, y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, por lo que no existe ninguna conexión de antijuricidad entre esta declaración y la prueba anulada. Criterio asentado en la STC. 23.10.2003 "Este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida.....Por ello, la libre decisión de la acusada de declarar sobre los hechos que se le imputan, permite desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito"

OCTAVO

El motivo segundo fundado en el art. 849.1 LECrim. por infracción por la no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 ambos del CP, por no haberse estimado concurrente la eximente incompleta invocada, estando plenamente acreditada la grave y prolongada adicción de la recurrente al consumo de la heroína.

Planteada la censura casacional por el cauce del art. 849.1 LECrim. habrá de estarse a los datos fácticos consignados en la sentencia sobre esta cuestión, bien en la declaración de Hechos Probados, bien en la fundamentación jurídica de aquélla que complemente el "factum" con elementos de dicha naturaleza.

Pues bien el relato -al igual que en relación al recurrente Jose Ángel - no contiene ninguna referencia a la adicción de Francisca al consumo de heroína, pero igualmente en el Fundamento Jurídico cuarto la sentencia de instancia hace constar que "era consumidora de heroína y cocaína, pero no se acreditó que ello limitara sus facultades intelectivas y volitivas para los actos encaminados a obtener droga, pues realizó el viaje a Tailandia por encargo de Solla para obtener un beneficio económico y no por necesidad de obtener heroína", a su vez, según los datos consignados en el informe médico forense de fecha 23.7.2001 (folios 1902 a 1904), se desprende que la exploración psiquiátrica efectuada no evidencia la presencia de enfermedades mentales ni signos deficitarios psíquicos llamativos secundarios al consumo tóxico. Sin embargo, dado que es consumidora de drogas de varios años de evolución, sus capacidades volitivas estás disminuidas para aquellas acciones destinadas o relacionadas con la adquisición de drogas para su propio consumo. Para el resto de sus actos conserva integras dichas capacidades psíquicas de entender y de querer.

Es claro que estos datos no acreditan que la acusada hubiera llevado a cabo su acción delictiva en un estado de mera merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas que la dificultaran gravemente la comprensión de la licitud de sus actos o el actuar de otro modo, por lo que no se daría el presupuesto necesario para la aplicación de la eximente incompleta postulada.

Cabe plantearse -como sugiere el Ministerio Fiscal en su escrito de apoyo parcial al motivo- la procedencia de apreciar la atenuante simple de "grave adicción" prevista en el art. 21.2 CP, o en su caso la atenuante analógica del art. 20.6.

En el caso presente si se daría el primer requisito de la grave adicción pero no concurriría en su totalidad la segunda exigencia impuesta por la norma, ya que ésta exige una relación de conexidad ante esa grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo, se exige un lazo de causalidad entre la drogadicción y el delito perpetrado (SSTS. 1517/97 de 5.10, 1539/97 de 17.12, 406›/2003 de 17.3).

En efecto debemos recordar que esa relación de causalidad puede afirmarse cuando la actividad ilícita desplegada tiene por finalidad exclusiva la financiación de esa adicción, lo que sucede, como revela elocuentemente la experiencia, con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que a su vez le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (sentencia 372/1999, de 23 de febrero). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción (sentencia 1192/1998, de 19 de octubre) a diferencia del art. 20.2 y su correlativa atenuante (art. 21.1) en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas. Ahora bien, es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciación de la atenuante. Singularmente ha de excluirse, cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las "necesidades" de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno (sentencia 510/2000, de 28 de marzo) al margen de la adicción propia.

En el presente caso la cantidad de dinero ofrecida para traer el paquete con heroína de Tailandia, 250.000 ptas, más el billete de avión, pone de manifiesto que la necesidad de financiación de droga no era ni el único ni el motivo prevalente de su actuación, lo que lleva a descartar la aplicabilidad de esta atenuante.

Ahora bien, como la sentencia admite su condición de consumidora de heroína y cocaína y tal como el Ministerio Fiscal resalta en su escrito de parcial apoyo al motivo, difícilmente puede desligarse el hecho del viaje a Tailandia con el fin de obtener el dinero preciso para satisfacer sus necesidades de droga, a la vez, que duda cabe, de obtención de un beneficio económico, podemos entender acreditado que la drogadicción de larga data ha provocado una relativa merma de sus facultades volitivas, es decir, un déficit de su capacidad de autodeterminación no absoluto ni especialmente relevante, pero si parcial. Y este dato es lo suficientemente relevante como para justificar una minoración paralela a la capacidad de culpabilidad del sujeto afectado por esa parcial perturbación de sus facultades de decisión que reducen sus frenos inhibitorios dificultando y entorpeciendo su libre albedrío de actuar o no actuar, y que se concreta en la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 CP.

NOVENO

Estimándose parcialmente los recursos interpuestos por Jose Ángel y Francisca , se declaran de oficio las costas correspondientes a los mismos, y desestimándose el planteado por David se le imponen las costas relativas a su recurso, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por David , por vulneración de principio constitucional, contra sentencia de 15 de diciembre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, confirmando en relación a dicho recurrente mentada resolución con condena en costas al recurrente y desestimando los motivos por vulneración de principio constitucional y estimando parcialmente el motivo por infracción de Ley de los recursos planteados por Jose Ángel y Francisca , debemos declarar y declaramos haber lugar a dichos recursos, casando y anulando la sentencia antes citada de 15 de diciembre de 2003, que les condenó por un delito contra la salud pública, con declaración de oficio de las costas de sus recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Prat de Llobregat, con el número 3 de 2001, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, por delito contra la salud pública, contra David , mayor de edad, hijo de Aslam y de Chaman, natural de Pakistán y vecino de Barcelona, con antecedentes penales no computables, insolvente, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado desde el 10 de mayo de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2003; Jose Ángel , mayor de edad, hijo de Ernesto y de Felicitas, natural y vecino de Barcelona, con antecedentes penales, solvente parcialmente, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado desde el 10 de mayo de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2003; Francisca , mayor de edad, hija de Secundino y de Cristina, natural de Barcelona, sin antecedentes penales, solvente parcial, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privada desde el 10 de mayo de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2003; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, añadiendo a los Hechos Probados: "Los acusados Jose Ángel y Francisca , son consumidores de heroína presentando una adicción a dicha sustancia que condicionaban en parte su conducta cuando se trataba de obtener la sustancia de abuso o el dinero para adquirirla".

Primero

Se aceptan los de la sentencia recurrida, a excepción del cuarto en cuanto se oponga a los de nuestra sentencia de casación.

Segundo

Se dan por reproducidos los Fundamentos Jurídicos Tercero y Octavo de la anterior sentencia de casación, en el sentido de estimar concurrentes en Jose Ángel y Francisca la atenuante analógica 21.6 CP. de drogadicción.

Tercero

En orden a la individualización y motivación de la imposición de la pena, concurriendo en Francisca una atenuante y sus circunstancias personales, teniendo en cuenta la Regla 1ª del actual art. 66.1, la Sala considera adecuado establecer la pena de prisión en su grado mínimo de 3 años, y con respecto a Jose Ángel concurriendo junto a la atenuante analógica de drogadicción la agravante de reincidencia, procede compensar racionalmente ambas circunstancias conforme preceptúa la actual regla 6ª, art. 66.1, e imponerle la pena de 4 años de prisión.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ángel y Francisca como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en ambos la atenuante analógica de drogadicción, y en Jose Ángel , además, la agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años de prisión a Jose Ángel , y tres años de prisión a Francisca , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.