STS, 18 de Octubre de 1991

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de mil novecientos noventa y uno.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Millán, Luis María, Casimiroy Jaime, contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Oviedo, que les condenó por delitos contra la salud pública y tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representados los procesados Millán, Luis Maríay Jaime, por la Procuradora Sra. Doña Beatriz Ruano Casanova, y el procesado Casimiro, por la Procuradora Sra. Doña Adela Gilsanz Madroño.I. ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 instruyó sumario con el número 101 de 1.980 contra Millán, Luis María, Casimiroy Jaime, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fechas veintiseis de Junio de mil novecientos ochenta y seis, diez de marzo de mil novecientos ochenta y ocho y quince de mayo de novecientos ochenta y nueve, dictó sentencias que contienen los siguientes hechos probados: La primera, de veintiseis de junio de mil novecientos ochenta y seis el que sigue:

   PRIMERO RESULTANDO : Se declaran hechos probados que entre los meses de julio y noviembre de mil novecientos ochenta, el procesado Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió a personas, en ocasiones y lugares no exactamente determinados distintas cantidades de heroína y de cocaína que posteriormente vendía a consumidores de esta ciudad de Oviedo, y al efectuarse por este motivo una investigación policial del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Regional el día veinte de noviembre de mil novecientos ochenta le fueron intervenidas en el garaje del inmueble donde reside ocultas entre las tuberías del agua y el forro aislante tres bolsas de plástico que respectivamente contenían 75 gramos de heroína adquiridos a unos traficantes del sur, 38 gramos de cocaína comprados en la provincia de Málaga y procedentes de Inglaterra, y 40 gramos de heroína que había comprado en Oviedo por 300.000 pesetas al también procesado Millán, droga que en una pequeña parte destinaba a su consumo personal y el resto distribuía por Asturias mediante ventas posteriores; el procesado Millán, mayor de edad y sin antecedentes penales, se había trasladado, en esos días desde la provincia de Málaga hasta Oviedo llevando consigo una importante cantidad de droga destinada fundamentalmente a Ramónal igual que ocasiones anteriores, y el día veintiuno de noviembre de dicho año le fueron ocupados en su habitación del Hotel Regente en el interior de la suela de unos zapatos debidamente preparados a tal fin 125 gramos de heroína repartidos en dos bolsas rectangulares y otras dos redondas, así como las 300.000 pesetas que le había abonado Ramóncomo pago de la parte de heroína ya entregada; en la misma operación policial se le ocuparon en su domicilio al procesado Everardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, 22 gramos de cocaína que asimismo procedía de Málaga, que había adquirido unos días antes por 225.000 pesetas y que estaba destinada en parte a su consumo por ser drogadicto y en parte también a la venta a consumidores de Oviedo; entre los consumidores de heroína y de cocaína que las compraron se encontraban los procesados Carlos Alberto, Ángel, Luis Maríay Serafintodos mayores de edad y sin antecedentes penales, y Alonsoasimismo mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, los cuales además de consumir la droga vendían una parte de la misma para así costear los gastos de nuevas adquisiciones, ya que en aquellas fechas todos ellos eran adictos en cantidades importantes y carecían de ingresos suficientes para mantener ese consumo.- La droga era adquirida por los procesados a un precio medio por gramo que oscilaba entre quince mil y veinte mil pesetas el de la heroína y entre ocho mil y diez mil pesetas el de la cocaína, y su precio de venta posterior en el mercado negro y al por menor ha sido tasado pericialmente en sesenta mil pesetas el gramo de heroína y en treinta mil pesetas el gramo de cocaína.- El procesado Luis Maríaestá afecto a una debilidad mental con desarrollo paranoide que desminuye su capacidad intelectual y volitiva sin llegar a anularla.- Además de la referida droga se le intervinieron a Ramón48.805 pesetas y a Everardo6.500 pesetas cuya procedencia no ha podido ser determinada.

   El de la segunda de dichas sentencias, de diez de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, es del tenor literal siguiente:

   PRIMERO RESULTANDO .- Se declaran hechos probados, que a principios de noviembre de mil novecientos ochenta, el ya juzgado en esta causa y sumario ciento uno de mil novecientos ochenta del Juzgado de Instrucción número Tres de Oviedo, Ramón, se trasladó a la localidad de Estepona, al parecer en compañia de otro procesado no juzgado en este acto, encontrandose en la citada localidad malagueña con el súbdito aleman Casimirotambién conocido como "Cachas", nacido el catorce de octubre de mil novecientos cuarenta y seis en Philippsburg-Alemania, hijo de Maitey Fermín, sin antecedentes penales y consta por infome policial que fué condenado en Paris el once de julio de mil novecientos sesenta y ocho por robo con amenazas de muerte, el nueve de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho fué expulsado de Alemania Federal, en febrero de mil novecientos ochenta fué detenido en Londres por robo y tenencia de cocaina, en mil novecientos setenta y cinco detenido en Hamburgo por tráfico de heroina, asi como con un cuarto individuo no juzgado en este acto, conviniendo los reunidos en que Casimiro, adquiriria cocaina en Inglaterra que posteriormente introduciria en España para su distribución y comercialización en Asturias; para financiar tal operación se precisaba una aportación económica que fué proporcionada por Ramónmediante la entrega en Estepona de cuatrocientas mil pesetas y por el ya Juzgado en esta causa Everardoquien aportó en Oviedo inicialmente cien mil pesetas para la operación. Con la cantidad de quinientas ochenta mil pesetas, Casimiroadquirió días despues en Inglaterra la sustancia convenida, volviendo a Madrid con la misma dos días despues, siendo recogido en el aeropuerto de Barajas por el ya juzgado Ramóny al parecer por los otros dos procesados no juzgados en este acto, dirigiéndose todos ellos en el vehículo Mercedes Benz, matrícula alemana ....-N-...., cuya Documentación se halla expedida a nombre de la esposa del procesado, a la ciudad de Oviedo, siendole entregado en esta ciudad a Ramón, treinta y ocho gramos de cocaina y a Everardoveinticinco gramos de la misma sustancia abonando este último a su recepción ciento veinticinco mil pesetas. El día veinte de noviembre de mil novecientos ochenta la Policia de Oviedo detuvo entre otras personas a Ramóny a Everardo, interviniendole al primero en su garage entre otros efectos los treinta y ocho gramos de cocaina y a Everardoen su domicilio veintidós gramos de la misma sustancia. Casimirofué detenido el mismo día veinte en el domicilio de Ramóndonde se hospedó interviniendole la Policia quinientas libras esterlinas, quinientos dolares americanos, setenta y dos mil ciento treinta y cinco pesetas y el Mercedes Benz; este último le fué devuelto por proveido de esta Sala de fecha tres de octubre de mil novecientos ochenta y uno. La cocaina intervenida tiene un valor en el mercado negro, en la venta al por menor, de un millón ochocientas mil pesetas a razón de treinta mil pesetas gramo.

   Y la tercera sentencia, de fecha quince de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, contiene el hecho probado que se expone a continuación.

   PRIMERO RESULTANDO .- Se declaran hechos probados que a primeros del mes de noviembre del año 1980, Ramón, ya sentenciado en la presente causa, al parecer en compañía de otro aún no juzgado, se trasladó a la localidad malagueña de Estepona, a fin de concertar una operación de adquisición de cocaína para su posterior distribución en Asturias, y a tal efecto se encontró en dicha localidad con el súbdito alemán Casimiro, también conocido por Cachas, ya sentenciado en la presente causa, así como con el procesado que ahora se juzga, Jaime, mayor de edad, y sin antecedentes penales, conviniendo todos ellos que el citado Casimiroadquiriría en Londres la droga, siendo así que a tal efecto el dinero para financiar en principio la operación fue proporcionado por el referido Ramónasí como por el ya juzgado en esta causa Everardo, el primero cuatrocientas mil pesetas y el segundo cien mil, con cuyas cantidades se adquirió la cocaína por el referido súbdito alemán, quien regresó con ella en avión aterrizando en el aeropuerto de Madrid-Barajas, donde le aguardaban los otros participantes en la operación, y como es lógico entre ellos Jaime, a quien el propio Casimirohabía dejado su vehículo Mercedes cuando había partido para Inglaterra, a fin de que con el mismo le fueran a recoger a Madrid a su llegada; una vez todos reunidos de nuevo, y portando la droga se dirigieron a Oviedo, donde Ramónse quedó con treinta y ocho gramos de cocaína y le fué entregado a Everardoveinticinco gramos, entregando a cambio éste último otras ciento veinticinco mil pesetas.- El día 20 de noviembre y hallándose en casa de Ramónentre otros el procesado Jaime, se produjo su detención por la Policía, ocupándole en un paquete de tabaco que llevaba consigo la cantidad de 2,4 gramos de heroína, habiéndose además intervenido y aprehendido por la Policía en el garage de dicho domicilio de Ramónlos 38 gramos de cocaína aludidos, así como en la vivienda de Everardoveintidós gramos de dicha sustancia, toda la cuál en la venta al por menor en el mercado negro podría alcanzar un valor de un millón ochocientas mil pesetas.- No quedó acreditado en la presente causa que el procesado Jaimetuviese participación en operación alguna de adquisición o difusión de heroína que fue intervenida asi mismo en el domicilio de Ramónasí como a Millánasimismo ya sentenciado en este proceso.

2. - La Audiencia de instancia dictó en dichas sentencias los siguientes pronunciamientos: EN LA DE 26 de Junio de 1.986, el que seguidamente se expresa:

   FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Ramóny Milláncomo autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 párrafo segundo del Código Penal, ya definido y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a las penas de siete años de prisión mayor y multa de quinientas mil pesetas, con la accesoría de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y debemos condenar y condenamos al procesado Everardocomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 344 párrafo primero del Código Penal, ya definido y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y de multa de cien mil pesetas con arresto sustitutorio de cincuenta días caso de impago; debemos condenar y condenamos a los procesados Carlos Alberto, Ángel, Serafiny Alonso, como autores criminalmente responsables del mismo delito contra la salud pública del párrafo primero del artículo 344 del Código Penal, ya definido y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a las penas de seis meses y un día de prisión menor con la acccesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y de multa de cincuenta mil pesetas con arresto sustitutorio de veinticinco días caso de impago; y debemos condenar y condenamos al procesado Luis Maríacomo autor criminalmente responsable del mismo delito contra la salud pública del párrafo primero del artículo 344 del Código Penal, ya definido, con la eximente incompleta de enfermedad mental, a las penas de cuatro meses de arresto mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y de multa de veinte mil pesetas con arresto sustitutorio de díez días caso de impago; y asimismo condenamos a cada uno de los referidos condenados al pago de las costas que proporcionalmente les correspondan.- Se decreta el comiso de la droga intervenida a cuya destrucción se procederá, y de las trescientas mil pesetas pagadas por ella a las que se dará el destino legal.- Le será de abono a cada condenado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Y aprobamos por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene los autos contenidos en las piezas de responsabilidad, aplicándose a las de Ramóny Everardolas cantidades a ellos intervenidas.

   EN LA DE 10 de Marzo de 1.988 , el del tenor que sigue:

   FALLAMOS .- Que debemos condenar y condenamos al procesado Casimiro, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al abono de QUINIENTAS MIL PESETAS DE MULTA con arresto sustitutorio de seis meses de arresto mayor en caso de impago y al pago de las costas procesales. El dinero incautado debe quedar a resultas en la causa.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Y aprobamos, por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

   EN LA DE 15 de Mayo de 1.989, el fallo que a continuación se expone: FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos al procesado Jaimecomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, y a multa de QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000) con seis meses de arresto sustitutorio caso de impago y al abono de las costas procesales.- Le será de abono el período de prisión preventiva sufrido en la presente causa.- Y se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

3. - Notificadas las sentencias a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Millán, Luis María, Casimiroy Jaime, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose los correspondientes rollos y formalizándose los recursos, que se basan en los siguientes motivos:

   RECURSO DE LOS PROCESADOS Milláne Luis María.- MOTIVO PRIMERO DE CASACION .- Por infracción del principio de presunción de inocencia, amparado en el artículo 849 segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- La sentencia recurrida al condenar al procesado Luis María, hoy apelante, como autor de un delito de tráfico de drogas incurre en el motivo de casación denunciado al hacerlo sobre la base de meros indicios y no existir una prueba plena del tipo delictivo, practicada en la fase del plenario (sometida por tanto a los principios de publicidad, inmediación, contradicción e igualdad) y que permita valorar las diligencias practicadas por el instructor.- MOTIVO SEGUNDO DE CASACION .- Por infracción de Ley, amparado en el artículo 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- La sentencia recurrida incurre en infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 344 párrafo primero del Código Penal, toda vez que al describir la conducta delictiva cometida por el procesado Luis Maríano se describe en la debida forma el tipo penal, al omitirse que "la droga" que vendía para costear su consumo fuese droga dura o blanda y por tanto, al no especificar el resultando de hechos probados la clase estupefaciente de que se trata, hay que aplicar el "in dubio pro reo" y no se debió condenar por el subtipo agravado de causar daño a la salud, máxime teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en el año 1.980 y que en la reforma del año 1.983 se despenalizó el autoconsumo.- MOTIVO TERCERO DE CASACION .- Por infracción de Ley, amparado en el artículo 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- La sentencia recurrida infringe la Ley por no aplicar el artículo 9-8ª (circunstancia atenuante de drogadicción) o en su caso 9-10ª, en relación con el artículo 60-5ª del Código Penal en lo relativo a la condena a imponer al procesado Luis María.- MOTIVO CUARTO DE CASACION .- Por infracción de Ley, amparado en el artículo 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Por lo que se refiere al procesado Millán, la Sentencia apelada al condenarle como autor de un delito de tráfico de drogas, subtipo agravado de notoria importancia, (Art., 344 párrafo segundo según la redacción dada por la Ley 8/83) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión mayor y multa de 500.000.-Pts., con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, incurre en infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 24 del Código Penal (que establece el principio de retroactivdad favorable al reo, en relación con los Arts. 344 del Código Penal derogado y 344 nuevo (según la redacción de 1.983), y por no aplicar retroactivamente el párrafo 61-4º del mismo texto legal (en su redacción del año 1.983).-

   RECURSO DEL PROCESADO Casimiro.- MOTIVO UNICO DE CASACION .- Recurso de casación por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.- Se formaliza el presente motivo de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica el Poder Judicial, y de la reiterada jurisprudencia de este Alto Tribunal, por entenderse vulnerado por la Sentencia recurrida el derecho constitucional de mi patrocinado a la presunción de inocencia; no habiéndose practicado en el acto del Juicio Oral prueba alguna que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia de Casimiro.-

   RECURSO DEL PROCESADO Jaime.- MOTIVO PRIMERO DE CASACION .- Por inexistencia de prueba, amparado en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- La sentencia recurrida al condenar al recurrente Jaimecomo autor de un delito contra la salud pública del artículo 344 primero del Código Penal, infringe su derecho constitucional a ser presumido inocente toda vez que no existe en los autos prueba incriminatoria de cargo que pueda ser valorada libremente por el Tribunal de instancia pues no son de recibo las consideraciones del fundamento segundo de la sentencia recurrida relativas a la suficiencia de la prueba indirecta o indiciaria y ello porque en su obtención (declaraciones de los procesados en comisaria y del procesado Ramónen el acto del Juicio Oral en el que compareció como procesado) no se han respetado los elementales principios que informan la práctica de la prueba a saber: el que la confesión no sea arrancada bajo tortura y que se practiquen sometidas a los principios de contradición, publicidad y oralidad.- MOTIVO SEGUNDO DE CASACION .- Por quebrantamiento de forma amparado en el número tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- La sentencia incurre en el defecto procesal denunciado al no resolver la cuestión planteada por la defensa en forma subsidiaria en su escrito de calificación provisional, sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de toxicomanía.- MOTIVO TERCERO DE CASACION .- Por infracción de Ley, amparado en el artículo 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- La sentencia recurrida infringe el artículo 344 del Código Penal, en relación con el artículo 16 y 53 del mismo texto legal, que resultan inaplicados y ello porque al declarar probado en el factum probatorio no se describe la autoria por la que resulta condenado pues al descartar expresamente su participación en la operación de heroína, sólo queda su intervención, como conductor del vehículo MERCEDES, propiedad de "el Alemán", sin que se pueda considerar tal actividad otra cosa que una mera complicidad.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, con impugnación de todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

5. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día 7 de Octubre de 1.991. Con la asistencia del Letrado recurrente Don Carlos Aguirre de Carcel por el recurrente Casimiro, apoyando el motivo alegado en su escrito de formalización. La representación de los demás recurrentes no compareció estando citados en legal forma. El Ministerio Fiscal impugnó los recursos.