STS 618/1999, 16 de Abril de 1999
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 959/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 618/1999 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Baltasarcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Fernández.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 1/98 contra Baltasary otro y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 22 de enero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Ha resultado probado y así se declara que el pasado día 30 de diciembre de 1997, aproximadamente sobre las 20'30 horas, el acusado Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en el establecimiento comercial dedicado a taller de motos "Fast Team Moto" de la c/ Industria 183 de esta ciudad, en cuyo interior se encontraba Baltasar, también mayor de edad y sin antecedentes penales y, tras entablar ambos una breve conversación, éste entregó a aquel cinco bolsitas de pequeñas dimensiones que Simónguardó, una de ellas en el bolsillo de su pantalón y las otras cuatro en el interior de una bolsita de cuero.- No consta que Baltasartuviera relación laboral, profesional o comercial alguna con el taller de motos citado ni con la persona física o jurídica titular del mismo cuya identidad no ha sido constatada en autos.- A continuación de la entrega dicha, Simónabandonó el taller y comenzó a caminar en dirección al turismo matrícula N-....-FDque se encontraba aparcado en las proximidades y, en cuyo interior, le esperaban Carlos Jesúsy Diego, que no consta que supieran el motivo por el que Simónhabía acudido al taller de motos citado.- Todos estos hechos fueron observados por funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona que habían establecido un dispositivo de vigilancia en los alrededores del taller y que interceptaron a Simóncuando iba a subir al turismo y, tras identificarse en forma como agentes de la Guardia Urbana, le intervinieron las cinco bolsitas antes citadas, así como una báscula eléctrica de precisión que llevaba en el bolsillo de la cazadora y, en el interior de la cartera, dos listas con varios nombres y cantidades. En el interior del vehículo se intervinieron recortes de plástico de forma circular de los usualmente utilizados para envolver pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes. Comprobados los objetos ocupados a Simón, pocos minutos después se procedió a la detención de Baltasar.- El contenido de las cinco bolsitas dichas, ocupadas a Simóny que éste había recibido de Baltasarpocos instantes antes de su detención, debidamente analizado, resultó ser cocaina con un peso total de 2,692 grs., sustancia cuyo precio de venta en el mercado ilícito es de unas diez mil pesetas."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Baltasarcomo autor responsable de un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de veinte mil ptas. con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada cinco mil ptas. o fracción que, en caso de insolvencia, dejare de satisfacer, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Acredítese en forma legal la solvencia del acusado.- Por la presente, debemos absolver y absolvemos a Simóndel delito contra la salud pública de que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y de la báscula de precisión intervenida, dándose a los mismos el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone a Baltasardeclaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado, Baltasar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción del art. 24.1 y 2 de la C.E. que regula la presunción de inocencia, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. SEGUNDO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 368 del C.P. TERCERO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 368 del C.P. CUARTO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 27, 28 y 368 del C.P. QUINTO.- Por infracción del art. 849.2 de la LECrim., consistente en error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradichos por otras pruebas.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 14 de abril.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Baltasar, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de estupefacientes en sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, a las penas correspondientes y pago de las costas procesales causadas
Impugna dicho condenado, a través de su defensa y representación, dicho fallo condenatorio con un recurso de casación por infracción de Ley, articulado en cinco motivos de dicha clase. El primero de vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aduce violación del art. 24,1 y 2 referido a la presunción de inocencia. El quinto y último aduce error de hecho en la apreciación de la prueba por el cauce procesal del art. 849,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo, tercero y cuarto motivo se acogen a la vía procesal del nº 1º del art. 849 de la citada Ordenanza procesal penal y se refieren a la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal en los dos primeros y a la aplicación indebida de los artículos 27, 28 y 368 del citado Código punitivo.
Por razones lógicas debe seguirse dicho orden en el examen casacional de los diversos motivos.
El motivo primero, que aduce vulneración de la presunción de inocencia, niega la existencia de prueba de cargo, porque la prueba testifical del agente de la guardia urbana carece de virtualidad, por practicarse la detención bastante tiempo después y dentro de un establecimiento público por otros distintos agentes. Se aduce, asimismo, que no se ha practicado la correspondiente rueda de reconocimiento para la identificación del acusado.
Estima así el motivo que no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.
Pese a tal planteamiento, admite que el Tribunal de instancia ha contado y tenido en cuenta la declaración del policía municipal nº NUM000. Aquí incurre el motivo en irregularidad, porque, no obstante reconocerse que la apreciación de la prueba corresponde a la Sala a quo, entra a dicha apreciación y valoración probatoria y duda y argumenta contra la veracidad de las manifestaciones del agente policial y aduce la insuficiencia de tal probanza, porque no consta que identificara al acusado en la rueda de reconocimiento correspondiente. Alega, además, la existencia de contraindicios, como el hecho de que no se le encontrase dinero. Por último, añade que no se ha determinado el grado de pureza de la sustancia.
Con independencia de que el tema de la presunción de inocencia viene reconducido a determinar exclusivamente si existe prueba de cargo o incriminatoria suficiente y obtenida legítimamente, pero su valoración es ajena e incumbe tan sólo al Tribunal de instancia, existe prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum. Efectivamente, el policía municipal nº NUM000declaró en el acto del juicio oral, que estaba cerca del taller y vió como uno de los acusados entregaba al otro unas bolitas de papel que sacó del bolsillo, cogiendo el otro una y poniéndola en el pantalón y las otras en una bolsa de cuero y saliendo del taller. Esto que presenció lo comunicó a sus compañeros por radio y procedieron a la detención. Constató también que vió los hechos claramente y estaba muy cerca, a unos cuatro o cinco metros.
Por lo que respecta a los agentes números NUM001y NUM002, dijeron en el plenario que detuvieron al hoy recurrente y lo hicieron por comunicación de sus compañeros que les dieron todos los datos.
Es inexacto que no se practicara el correspondiente análisis de la sustancia intervenida al acusado Simóny se señala el peso neto y se destaca la presencia de cocaina, aunque no se precise el grado de pureza. No consta que la defensa pidiera tal análisis durante la etapa de instrucción, aunque al inicio de las sesiones del juicio oral pidió la nulidad de tal análisis por no constar el grado de pureza, pero no solicitó su análisis. La analítica pretendida es precisa para aplicar la agravación específica de notoria importancia, pero no para la mera figura del tipo básico. Finalmente, las declaraciones en el juicio oral de los agentes policiales revisten el carácter de prueba testifical y suponen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.
El motivo debe perecer por ello.
El antepuesto en el examen casacional, motivo quinto, hace referencia al error de hecho en la apreciación de la prueba. Cita como "documentos", el atestado policial y la declaración prestada por el coacusado Simóna los folios 22 y 24 de las actuaciones. La jurisprudencia de este Tribunal ha negado el carácter de prueba documental y literosuficiente al atestado policial -ver, entre otras muchas, sentencias de 23 de diciembre de 1981, 29 de abril de 1982, 12 de noviembre de 1985, 23 de mayo de 1987, 18 de enero de 1989, 25 de enero de 1990, 15 de abril y 18 de septiembre de 1991, 11 de noviembre de 1992, 794/1996, de 2 de noviembre, 142/1997, de 5 de febrero, 833/1997, de 11 de junio y 1055/1998, de 28 de septiembre-. Igualmente ha negado tal carácter y virtualidad a las declaraciones de los interesados o testigos -sentencias de 6 de abril, 26 de septiembre y 14 de octubre de 1987, 17 de febrero, 7 de mayo y 21 de octubre de 1988, 25 de enero, 1 y 2 de febrero de 1989, 28 de febrero y 9 de octubre de 1990, 25 de mayo, 22 de julio, 2 y 11 de noviembre y 4 de diciembre de 1992, 1266/1995, de 17 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, 245/1996, de 14 de marzo, 15 de octubre de 1996 (s/n), 142/1997, de 5 de febrero, 147/1997, de 7 de febrero, 273/1997, de 25 de febrero, 492/1997, de 15 de abrilo, 833/1997, de 1 de junio, 1388/1997, de 10 de noviembre y 1055/1998 de 28 de septiembre-.
Mas aunque se aceptasen como genuinos documentos tampoco tendrían trascendencia para mutar el relato de hechos probados. El atestado refiere la vigilancia sobre el taller de motos y el contacto del hoy recurrente con Simón, así como las entregas de las bolsitas con la droga que fueron intervenidas después. También se dice que en fecha anterior se practicó otro servicio, incautándose 49 gramos de cocaina y deteniéndose a uno de los dueños del taller, hechos de los que conoce otro Juzgado.
En cuanto a la declaración exculpatoria de Simónfue contradicha por testimonio del agente policial. El motivo tiene que ser desestimado por ello.
Los motivos segundo, tercero y cuarto se acogen, como ya se ha expresado a la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la LECrim. El segundo, estima que la sentencia infringe el art. 368 del vigente Código Penal. El motivo tiene que perecer inexcusablemente porque el recurrente no acepta los hechos declarados probados, lo que desencadena la inadmisión del motivo (art. 884,3º LECrim.) y en este trámite su desestimación.
El inatacable hecho probado en esta vía casacional describe que el recurrente entregó a Simóncinco bolsitas cuya sustancia resultó ser cocaina. Tal entrega supone el delito por el que aparece condenado el impugnante.
El motivo tiene que perecer.
El siguiente motivo pone el acento en que no puede sostenerse que la sustancia aprehendida sea cocaina, al no constar el grado de pureza. Igualmente tiene que perecer el motivo y por la misma razón en cuanto el relato histórico señala que la sustancia aprehendida resultó ser cocaina con un peso total de 2,692 gramos cuyo precio de venta en el mercado ilícito es de diez mil pesetas.
Este Tribunal tiene establecido -sentencia de 6 de octubre de 1993- que la exigencia de la determinación del grado de pureza es imprescindible para la aplicación de la específica agravación de notoria importancia, pero no para la existencia del delito contra la salud pública y de si causa o no grave daño para la salud. Atendiendo a que es cocaina, al precio en el mercado ilícito y a la cantidad de 2,6 gramos de peso bruto, el motivo tiene que perecer inexcusablemente.
El motivo cuarto alega aplicación indebida de los artículos 27, 28 y 368 del vigente Código Penal y pone el acento en que el recurrente desconocía que lo que transmitía era una sustancia estupefaciente y se pretende apoyar en que era persona ajena al establecimiento y no recibió contraprestación económica y estima que debió ser considerado cómplice.
La ignorancia de lo transmitido resulta una mera hipótesis sin apoyo alguno en el relato de hechos probados. Es el propio recurrente un tradens, el transmisor de la droga y la actividad de donación está comprendida en la tipicidad del art. 368 del Código Penal.
La pretensión de que la conducta del recurrente sea reputada de complicidad y no de genuina autoría choca con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de casación, que viene declarando que la figura de la complicidad en esta clase de delitos es difícil, dada la amplitud de los términos en que aparecía redactado el art. 344 del Código Penal de 1973 y hoy podría decirse lo mismo del art. 368 del texto vigente de 1995 -sentencias de 15 de enero y 30 de mayo de 1991 y 14 de abril de 1992- siendo tan sólo posible en supuestos de mínima colaboración, en cuanto caben conductas auxiliares en beneficio del que sea el verdadero traficante -sentencia de 15 de enero de 1991- mas ello no es posible en el supuesto ahora examinado en que existe entrega de la sustancia por el recurrente, que no consta que actuara en nombre de otra persona o fuera un auxiliar de un tercero.
Pero dada su actuación de colaboración directa en el tráfico de entrega de la sustancia estupefaciente a un tercero, el motivo tiene que perecer inexcusablemente.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Baltasar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 22 de enero de 1998, en causa seguida al mismo y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Sevilla 131/2000, 8 de Noviembre de 2000
...si mismas, permite, que a través de ellas se obtenga prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral ( SSTS 16-2-2000 y 16-4-1999 ). Y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos, pues aunque a las transcripciones de las escuchas telefónicas autorizadas no puede otorgárs......
-
SAP Alicante 413/2007, 11 de Julio de 2007
...julio de 1994, 2 de octubre de 1994, 14 de febrero y 30 de diciembre de 1995, 21 de enero de 1997, 9 de marzo de 1998, 3 de febrero y 16 de abril de 1999 ). A la vista de lo anterior no cabe aceptar que estemos ante un delito provocado, toda vez que no son los agentes de policía quienes sol......