STS, 30 de Octubre de 1997
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 78/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que condenó a Plácidopor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez- Pereda Rodríguez, siendo también parte como recurrido Plácido, representado por la Procuradora Sra. Pinto Campos.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Sevilla instruyó sumario con el número 2/95 contra Plácidoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 21 de noviembre de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que teniéndose conocimiento por informes confidenciales en el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de esta capital, que el procesado Plácido, que regentaba el bar denominado "DIRECCION000", sito en la calle DIRECCION001, del Polígono DIRECCION002de esta capital vendía a diversas personas droga en pequeñas cantidades, se dispuso por la Policía el correspondiente dispositivo el día 6 de noviembre de 1995, advirtiéndose sobre las 13,20 horas, que el referido acusado, que se encontraba en la puerta del bar, entregó una papelina de cocaina a un individuo a cambio de una cantidad de dinero, ante lo cual, interceptado el citado comprador se le intervino una papelina de la citada droga que manifestó que había adquirido en la puerta del establecimiento, procediendo seguidamente la policía a la entrada en aquél, sorprendiendo detrás del mostrador al acusado, que fue cacheado, encontrándosele oculto entre los genitales una pequeña bolsa de plástico con veintisiete paquetillos de diverso tamaño conteniendo 9,037 gramos de cocaína, con una pureza media del 40,09% valorado en 135.000 pesetas, que tenía destinado a la venta a terceras personas, que fue intervenida, así como 23.200 pesetas, procedentes del ilícito tráfico."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Plácido, como autor de un delito contra la salud pública ya definido y circunstanciado a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días caso de impago y al pago de las costas causadas. Siéndole de abono para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que principal y subsidiariamente se le impone el tiempo que ha estado privado de la misma por la presente causa.- Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido, adjudicándose este último al Estado.- El Tribunal queda instruido del auto de insolvencia dictado por el Instructor en la presente causa."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,1 de la LECrim., por falta de aplicación del art. 344 bis a) nº 2, del anterior C.P.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 22 de octubre.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa instruida por el Juzgado de Instrucción de dicha ciudad, dictó sentencia el 21 de noviembre de 1996, por la que condenó al procesado, Plácido, como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344, inciso primero del Código Penal de 1973, por su aplicación más beneficiosa al acusado, a las penas correspondientes y al pago de las costas.
Contra dicho fallo recurre el Ministerio Fiscal con un recurso de infracción de ley conformado en un único motivo, amparado en el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que denuncia la falta de aplicación del artículo 344 bis a) nº 2º del texto penal derogado.
El recurso viene circunscrito a determinar, si partiendo de la intangibilidad del relato de hechos probados y de los datos puramente fácticos consignados en los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, concurre la específica agravación de haberse realizado los hechos descritos en el art. 344 en establecimiento abierto al público por responsable o empleado de los mismos.
El Tribunal a quo niega tal aplicación en su Segundo "Considerando", por no aparecer suficientemente probado que la venta efectuada a Pedro Francisco, fuese realizada en el interior del Bar "DIRECCION000", pues si bién de la declaración en el acto del juicio del policía, que convenientemente oculto, tenía la vigilancia del establecimiento, pudiera así deducirse, tanto de la manifestación del propio comprador como del mismo atestado se llega a la convicción de que la venta se efectuó en la calle, en la puerta del establecimiento.
Habida cuenta que los juicios de valor o inferencias son objeto de censura casacional por este cauce procesal utilizado por el Ministerio Fiscal, hay que determinar la corrección o no de tal operación mental.
A este respecto el probatum nos describe en sus coordenadas de tiempo y lugar al acusado, que se encontraba en la puerta del bar que regentaba y que entregó una papelina de cocaina a un individuo, a cambio de una cantidad de dinero.
No puede estimarse que tal ilícita venta tuviese lugar en la calle, o sea totalmente fuera del establecimiento, aunque tal puerta suponga el límite del local con la vía pública.
Mas no debe detenerse tan sólo en este dato, equívoco por sí, al no constar si en la misma puerta supone interior o exterior del local, sino que debe acudirse a otros datos que obran en la resolución. En primer lugar, que como se tenía conocimiento por informes confidenciales en el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de esta capital, que el procesado que regentaba el bar "DIRECCION000" vendía a diversas personas droga en pequeñas cantidades, se dispuso el correspondiente dispositivo.
Asimismo interceptado el comprador, manifestó que la droga la había adquirido en la puerta del establecimiento.
Seguidamente la policía procede a entrar en el bar y sorprender detrás del mostrador al acusado que al ser cacheado se le encuentra entre los genitales una pequeña bolsa de plástico con veintisiete paquetitos de diverso tamaño conteniendo 9,037 gramos de cocaina con una pureza media del 40,09% valorada en 135.000 pesetas que tenía destinada a la venta de terceras personas, que fue interceptada, así como 23.200 pesetas, procedentes del ilícito tráfico.
De los datos indiciarios, plurales, convergentes y suficientemente acreditados en el factum no resulta ilógico, descabellado o insensato que habría de trasmitir a terceros consumidores de la droga, dicha sustancia, aprovechando la circunstancia de regentar un local abierto al público. Por si ello no fuera aún suficiente, hay que poner asimismo el acento en la ocupación de 23.200 pesetas que el intangible relato histórico proclama que procedían del tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente, pues ello ocurre poco después de las 13,20 horas, lo que induce a pensar, acorde a las reglas de experiencia, que siendo el acusado el regente del bar y con permanencia en él, la venta la realizaba dentro del local, lo que realizaría aprovechando tal circunstancia.
En esta misma línea interpretativa, la sentencia de esta Sala 118 /1996, de 12 de febrero, estima que integra el tipo agravado, el tener preparada para su difusión a terceros la sustancia tóxica dentro del establecimiento, al ser la disponibilidad la esencia y razón de ser de la agravación, como señalan las resoluciones de 15 de abril y 19 de diciembre de 1991.
El motivo y recurso deben ser estimados por ello.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 21 de noviembre de 1996, en causa seguida a Plácido, por delito contra la salud pública, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla (Sumario 2/1995) y seguida ante la Sección Tercera de la audiencia Provincial de Sevilla (Rollo 277/96-C) por delito contra la salud pública contra el acusado, Plácido, hijo de Juan Miguely de Rosario, nacido el 9 de febrero de 1992 en Sevilla y vecino de la misma, soltero, de hostelería, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional desde el 6 de noviembre de 1995 por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 21 de noviembre de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Juan MiguelMartínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Bajo los cuales se engloban los tres primeros arcaicos Resultados de la sentencia de instancia, que se mantienen en su integridad.
Se mantienen íntegramente los Considerandos primero, segundo (duplicado), tercero y cuarto que pasan a ser tercero, cuarto y quinto, el segundo se sustituye así:
«SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen la específica agravación del art. 344 bis a) 2º del Código Penal de 1973, por la venta de cocaina dentro del establecimiento destinado a bar por el que regentaba dicho negocio y allí se encontraba presente, y a la vista de las razones señaladas en la anterior sentencia de casación, de que dimana la presente>>III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Plácido, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 344 del anterior Código Penal de 1973, en sustancia que causa grave daño a la salud y con la concurrencia del artículo 344 bis a) 2º del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de ciento un millones de pesetas y al pago de las costas procesales.
En lo demás y que no sea incompatible con este fallo, se mantiene el de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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