STS 566/2007, 21 de Junio de 2007
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2007:4015 |
| Número de Recurso | 1349/2006 |
| Número de Resolución | 566/2007 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil siete.
En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Bernardo y Carina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Tercera), con fecha veintitres de Noviembre de dos mil cinco, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Bernardo representado por el Procurador Don José Alonso Martínez Alcañiz y Carina representada por la Procuradora Doña Lorena Martín Hernández.
El Juzgado de Instrucción número dos de los de Tuy, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1139/2003 contra Bernardo y Carina, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Tercera, rollo 1009/2.004) que, con fecha veintitrés de Noviembre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran hechos probados que en cumplimiento del mandamiento contenido en el auto de 22 de octubre de 2003 dictado en las Diligencias Previas 1139/03 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tuy, el día 23 de octubre del mismo año se practicó la diligencia de entrada y registro en la casa sita en el número NUM000 de la CALLE000 -Tuy, en la que tienen su domicilio los dos acusados Bernardo y Carina, nacidos los días 5 de septiembre de 1960 y 4 de febrero de 1941, respectivamente, y ambos sin antecedentes penales.-En el curso del registro se ocuparon en el interior de la vivienda cuatro bolsas de heroína con un peso total de 18,901 gramos, tres bolsas de cocaína con un peso total 1,408 gramos y otros 24,578 gramos de hachís.-Todas estas sustancias estaban destinadas a la venta a pequeños consumidores que se presentaban en el exterior de la casa y eran atendidos desde una ventana por uno u otro de los acusados, quienes sirviéndose de una lata atada a un cordel primero recogían el precio concertado y después bajaban la misma lata con la sustancia adquirida.- Atendiendo a sus precios medios, la heroína ocupada ha sido valorada en 1.255,97 euros, la cocaína en 87,255 euros y el hachís en 115,025 euros.- Ninguno de los acusados es consumidor de ninguna de estas sustancias.- La acusada Carina ha sufrido después de estos hechos una ataxia cerebelosa y también ha sido diagnosticada de enolismo." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS Que debemos condenar y condenamos a los acusados Bernardo Y Carina, como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a cada uno de ellos a las penas de prisión de tres años y seis meses, multa de mil quinientos euros (1.500 euros), con arresto sustitutorio de un día por cada cincuenta euros impagados, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas del juicio.- Dese a la droga intervenida el destino legal." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Bernardo y Carina, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Bernardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos
18.2 y 24.2 de la Constitución Española.
2.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Carina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos
18.2 y 24.2 de la Constitución Española.
2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos
20.2 y 21.1 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día catorce de Junio de dos mil siete.
Recurso de Bernardo
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a una pena de tres años y seis meses de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de derecho fundamental, concretamente, el derecho del artículo 18.2 CE a la inviolabilidad del domicilio. Señala el recurrente que este procedimiento se inició como consecuencia de unas diligencias por un presunto delito de robo en el domicilio de los aquí recurrentes, sin que hubiera una denuncia formal contra los mismos. De esta forma se produjo un registro en dicho domicilio basado en un Auto con insuficiente motivación, al basarse únicamente en una investigación policial. Además señala irregularidades en la numeración y en las fechas de los atestados a los que se hace referencia en el oficio policial.
La alegación no ha sido planteada en la instancia debidamente, lo que la convierte en una cuestión nueva. La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado algunos casos de infracción de derechos fundamentales, que deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no discutida en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis. (STS nº 57/2004, de 22 de enero ).
Ello permitiría la desestimación del motivo. De todos modos, el examen del fondo tampoco permite su estimación.
Como ya hemos dicho en alguna otra ocasión, (STS nº 727/2003, de 16 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo
17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1 . Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».
Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.
Cuando la causa de que tal derecho fundamental ceda ante los referidos intereses se estructura a través de una resolución judicial, ésta debe adoptar la forma de Auto y consiguientemente debe estar suficientemente motivada. No solo por exigencias formales derivadas de la clase de resolución dictada, sino como consecuencia del derecho que resulta restringido. Ello implica una consideración expresa a los elementos fácticos en los que el órgano jurisdiccional se basa para adoptar la medida restrictiva, que, superando las meras hipótesis subjetivas, deben consistir en indicios objetivos de la existencia del hecho delictivo que se pretende investigar y de la participación del sospechoso en él. Objetivos en el sentido de ser accesibles a terceros y de ser susceptibles de verificación posterior. Ordinariamente, la entrada y registro en domicilio será una de las primeras diligencias de la investigación y la solicitud partirá de la Policía. En esos casos, aunque lo correcto es que la fundamentación de la resolución judicial contenga todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios, la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han admitido excepcionalmente la validez de la motivación por remisión al contenido del oficio policial que precede a aquella, siempre limitada a los aspectos puramente fácticos relativos a la constatación de hechos. Y siempre que además, no sea preciso un razonamiento expreso acerca de la relevancia de dichos hechos en cuanto a su trascendencia en relación a la existencia de indicios bastantes.
En el caso, el oficio policial se refiere a una previa investigación policial sobre el domicilio de los recurrentes y sobre las actividades que se desarrollaban en él, de la que resultó, mediante las oportunas vigilancias, la comprobación de que acudía al inmueble un número considerable de personas sin motivo especial, interceptando a algunos de ellos que manifestaron acudir a proveerse de droga que suministran los ahora recurrentes, siéndoles incautada la droga recién adquirida. Incluso describen la mecánica mediante la cual se entrega la droga y se recibe el dinero. Asimismo, la Policía aporta datos documentados de anteriores actuaciones policiales que refuerzan las sospechas.
Puede concluirse, por lo tanto, que en el momento en el que el Juez adopta la resolución de proceder a la entrada y registro en el referido domicilio, lo hace con apoyo en datos objetivos derivados del resultado de una investigación policial previa, que por su contenido resultan suficientes para constituir indicios relevantes acerca de la existencia de una actividad de venta de drogas por parte de los recurrentes.
De otro lado, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, las irregularidades denunciadas en las fechas y numeración de los atestados a los que se hace referencia, no son tales, pues no se trata de un solo atestado, sino de dos diferentes, confeccionados por la Guardia Civil de Pontevedra y de Tuy.
Por todo ello, el motivo se desestima.
En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Parte de la nulidad del auto de entrada y registro, lo que determinaría la nulidad de las demás pruebas.
Por otra parte señala que no consta la pureza de la droga incautada.
La primera de las alegaciones no puede ser acogida, como consecuencia de la desestimación del anterior motivo, en el que se declaró la validez de la diligencia de entrada y registro.
En cuanto a la segunda alegación, en la sentencia no se hace mención del porcentaje de principio activo de la sustancia objeto del delito, señalándose únicamente que se incautaron 18,901 gramos de heroína, 1,408 de cocaína y 24,578 de hachís. Tal determinación puede revestir una importancia decisiva en aquellas ocasiones en las que condicione la calificación jurídica de la conducta. De un lado, cuando se aprecie la notoria importancia conforme al artículo 369, y de otro, cuando dada la escasa cantidad de sustancia intervenida puedan albergarse dudas razonables acerca del carácter tóxico de aquella, y consiguientemente, respecto de sus efectos potenciales sobre la salud pública. En este sentido, esta Sala ha entendido que la conducta no será típica si el objeto del delito es una sustancia distinta de las consideradas como prohibidas, o bien, por su escasa cantidad, puede dudarse de forma razonable si la presencia de principio activo permite afirmar que es capaz de provocar los efectos que le son característicos y que determinan precisamente su prohibición. Acerca de este particular, cuando se trata de heroína se ha establecido el mínimo psicoactivo en la cantidad de 0,66 a 1,00 miligramo de heroína pura.
En el caso, la cantidad de heroína incautada en el domicilio de los acusados, 18,901 gramos, permite excluir cualquier duda razonable acerca de la presencia de principio activo en cantidad suficiente para poner en riesgo a la salud pública. De otro lado, aun cuando se tratara de cantidades pequeñas, la reiteración en las operaciones de venta a terceros indica también la ejecución de actos típicos, excluyendo la posesión para el propio consumo.
Finalmente, la conducta de los recurrentes se ha acreditado a través especialmente de la prueba testifical, corroborada por los hallazgos a los que se refiere el hecho probado.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Recurso de Carina
La recurrente fue también condenada a una pena de tres años y seis meses de prisión y multa como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En los dos primeros motivos realiza alegaciones sustancialmente coincidentes con las ya examinadas en anteriores fundamentos de Derecho de esta Sentencia en relación al recurso del anterior recurrente, por lo que, con remisión a las mismas, se desestiman ambos motivos. Además, en el primer motivo se queja de que en el registro no estuviera presente una tercera persona, Carlos Almeida, a la que un testigo atribuye un acto de venta. Sin embargo, su ausencia del registro, aunque hubiera podido afectarle a él, en nada afectaría a la recurrente, pues su responsabilidad se obtiene del resto de las pruebas, ya examinadas con anterioridad.
Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.
En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y del artículo 24.1, se queja de que aunque en los hechos probados de la sentencia se recoge que padece enolismo, no señala que la enfermedad es crónica y no estima la atenuante planteada por la defensa. Se refiere a testimonios obrantes en la causa en los que se afirma que la recurrente cambiaba droga por botellas de vino. La aceptación de estos hechos hubiera llevado a la apreciación de la eximente completa o incompleta.
El motivo no puede ser acogido. El Tribunal de instancia acepta el padecimiento según se desprende del dictamen médico, pero argumenta sobre la inexistencia de pruebas respecto a su influencia en la ejecución del delito, o como posible causante de una alteración que le hubiera impedido comprender la ilicitud del hecho. La Sala entiende que la mera enunciación del padecimiento de lo que se califica como enolismo, sin mayores precisiones, es insuficiente para constituir la base de una atenuante, y con mayor razón, de una eximente completa o incompleta. Como es sabido, para ello es preciso no solo acreditar una anomalía o alteración psíquica, sino además la existencia de efectos apreciables que impidan al sujeto comprender la ilicitud del hecho o adecuar su conducta a esa comprensión. Nada de esto se aprecia en el caso, en el que, por otra parte, la defensa de la recurrente solamente alegó en sus conclusiones la concurrencia de una atenuante, y no la de una eximente.
Por todo ello, el motivo se desestima.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuestos por las representaciones de Bernardo y Carina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Tercera), con fecha veintitres de Noviembre de dos mil cinco, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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