STS 1076/2002, 6 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción número 27 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 2/2000 contra Guadalupe , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Segunda, rollo 29/2000) que, con fecha dieciséis de Enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Guadalupe , mayor de edad, de nacionalidad Colombiana y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas sobre las 13'15 horas del día 22 de febrero de 2000 en el vuelo de la Compañía Avianca 010 procedente de Bogotá (Colombia). Al infundir sospechas como posible portadora de droga, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía del servicio de Aduanas del Aeropuerto, procedieron al reconocimiento del equipaje de dicha pasajera, con resultado negativo. Como persistían las sospechas se le invitó a la acusada a que se practicara una radiografía manifestando voluntariamente que no deseaba someterse a la misma ya que podía estar embarazada, pero que era portadora de bolas de cocaína en el interior de su organismo. Por lo anterior se procede a su detención y traslado al Hospital Gregorio Marañón de esta Capital, donde expulsó 90 cuerpos cilíndricos de su organismo, cuyo contenido fue analizado por la Dirección General de Farmacia arrojando un resultado de 722 gramos netos de cocaína de una riqueza del 62'4 %. Sustancia que la procesada se proponía introducir en territorio español con el fin de distribuirla entre los consumidores. El valor de la droga en el Mercado es de 4.993.000 pesetas. Además a la procesada le fueron intervenidos 900 dólares USA, recibidos como parte de su retribución por realizar el transporte de la cocaína". (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar a Guadalupe como autora penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño, con la agravación específica de notoria importancia, y la concurrencia de la atenuante cualificada de arrepentimiento espontáneo, a las penas de CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE DIEZ MILLONES de pesetas, con sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, y al abono de las costas causadas en esta instancia. Ordenando el comiso de la sustancia y dinero intervenidos". (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Guadalupe , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.4 del Código Penal.

2. - Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 53.3 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación de Guadalupe fue basado en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal.

2. - Al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal y la representación de Guadalupe de los escritos de formalización contrarios, ambas partes impugnaron cada uno de los motivos de formalización de la otra parte; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta de Mayo de dos mil dos.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal de instancia interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal, por dos motivos, ambos por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la condenada por otros dos motivos, el primero por infracción de Ley al amparo del mismo precepto citado y el segundo por vulneración de la presunción de inocencia, amparándose en el art. 849.2º de la Ley procesal. Se examinarán, en primer lugar, los dos motivos del recurso del Ministerio Fiscal.

Recurso del Ministerio Fiscal

En el primero de los motivos denuncia el Ministerio Fiscal la indebida aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.4ª del Código Penal, haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Según los hechos probados de la sentencia impugnada, de los que es necesario partir habida cuenta de la vía casacional elegida, la acusada llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Colombia. Al infundir sospechas, fue registrado su equipaje con resultado negativo. Como persistían las sospechas se le invitó a someterse a un exámen rafiográfico, manifestando entonces que no deseaba hacerlo ya que podía estar embarazada, pero reconociendo que era portadora de bolas con cocaína en el interior de su organismo. En la fundamentación jurídica se expone que esta conducta de confesión y colaboración con la justicia es merecedora de que su arrepentimiento sea considerado como muy cualificado.

El Código Penal de 1995, recogiendo la interpretación ya realizada en los últimos años por la Jurisprudencia tendente a una objetivación de la atenuante, sustituye el sentimiento de aflicción o pesar, antes integrado por la exigencia de obrar a impulsos de arrepentimiento espontáneo, por el dato objetivo de la confesión a las autoridades, lo cual, tratándose de actos posteriores al delito, se justifica, en su efecto de atenuación, por razones de política criminal que pretenden facilitar la labor de la Justicia. Precisamente por esta razón, se exige como requisito de la atenuante, no solo que la confesión sea veraz, sino que tenga lugar antes de que el culpable conozca que el procedimiento se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades, aunque sea indiciario, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades (Sentencia de 31 de mayo de 1999 y nº 1444/2000, de 25 de setiembre). Es por ello que, incumpliéndose este requisito, solo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos. (STS nº 265/2001, de 27 de febrero y nº 836/2001, de 14 de mayo).

Según la STS nº 415/2000 de 15 de marzo, por «procedimiento judicial» debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales, que, como primeras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (Sentencias de 20 diciembre 1983, 15 marzo 1989, 30 marzo 1990, 31 enero 1995, 27 septiembre 1996, 7 de febrero de 1998, 13 de julio de 1998 y STS nº 43/2000, de 25 de enero). En el mismo sentido, la STS nº 1619/2000, de 19 de octubre, citada por el Ministerio Fiscal en su escrito, vincula la eficacia atenuatoria de la confesión a su realización en un momento temporal anterior al descubrimiento del delito por la policía judicial.

El fundamento de la atenuante se centra así, no en cualquier clase de contribución, sino solamente en la cooperación útil a la Justicia, sin que sea bastante, por ello, la mera aceptación de lo que aparece como inevitable consecuencia de la labor investigadora de la Policía Judicial, o, en su caso, del Ministerio Fiscal o del Juez instructor, por cuanto en esos supuestos la confesión, o mejor, la aceptación de la realidad de los hechos que inevitablemente van a ser descubiertos, no tiene un efecto colaborador a los fines de la norma jurídica, suficientemente relevante como para justificar la disminución de la pena.

Son, por lo tanto, requisitos de esta circunstancia atenuante, los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

Según los hechos probados, la acusada reconoció portar en su organismo unas bolas con cocaína cuando fue invitada a someterse a una exploración radiológica, que inevitablemente pondría de manifiesto su existencia. La negativa a dicha exploración alegando la sospecha o posibilidad de un embarazo no es previsible que hiciera desistir a los agentes de la autoridad de la investigación que ya habían iniciado, aunque no estuviera documentada en un atestado, y que había conducido al registro del equipaje, sino más bien lo contrario, provocaría una reafirmación de las sospechas. Por otra parte, la acusada se limitó a adelantarse al descubrimiento de la droga, pero no aportó ningún dato que permitiera localizar a los destinatarios o a los remitentes, lo que, sin duda, de comprobarse, habría sido relevante para la persecución del delito.

Acertadamente trae a colación el Ministerio Fiscal, para poner de relieve la improcedencia de apreciar la atenuante como muy cualificada, el artículo 376 del Código Penal, aplicable a los delitos de tráfico de drogas, en el que se exigen una serie de requisitos acumulativos (STS de 7 de marzo de 1998) de especial importancia para permitir al Tribunal la degradación de la pena en uno o dos grados. No es correcto atribuir los mismos resultados atenuatorios a la simple confesión o aceptación de lo que va a ser ya descubierto que a conductas de tan diferente trascendencia, desde la perspectiva de la colaboración con la Justicia, como las previstas en el citado art. 376 del Código Penal, en el que a la confesión se añaden otros requisitos, lo que conduce a negar la posibilidad de apreciar la atenuante como muy cualificada.

Ha de descartarse también la atenuante simple, pues no puede negarse que la acusada, en el momento de confesar los hechos sabía que se había iniciado la investigación sobre ella y precisamente por un delito de tráfico de drogas, al ser requerida a la práctica de una exploración radiológica, diligencia habitualmente utilizada en la investigación de esta clase de delitos en aduanas o fronteras en las que transitan viajeros procedentes de países notoriamente relacionados con la elaboración de aquellas. Nos encontramos ante el llamado "descubrimiento inevitable", y ello, aunque no impide su valoración en el momento de individualizar la pena, hace que no pueda considerarse una confesión a los efectos del art. 21.4ª del Código Penal, la admisión de los hechos adelantándose por escaso espacio de tiempo al descubrimiento de los mismos por parte de la autoridad.

Y finalmente, ha de descartarse también la atenuación por la vía de la atenuante analógica, pues ni existe propiamente una confesión, ni puede desvincularse de las diligencias de investigación que sobre la acusada realizaba ya la Policía, ni, finalmente, los datos aportados, más allá de los que la Policía iba a descubrir de modo inmediato, son relevantes a los fines del restablecimiento del orden jurídico.

El motivo se estima.

En el segundo motivo de su recurso denuncia el Ministerio Fiscal la vulneración del art. 53.3 del Código Penal, al imponer la sentencia una pena de cuatro años y seis meses de prisión, lo que hace improcedente la imposición de arresto sustitutorio para caso de impago de la multa.

El motivo se estima. El art. 53.3 del Código Penal excluye la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa para aquellos condenados a los que se imponga pena privativa de libertad superior a cuatro años, tal como aquí sucede.

Recurso de la condenada Guadalupe

En el primer motivo de su recurso, sostiene la recurrente al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se ha infringido por su no aplicación el art. 16.2 del Código Penal ya que evitó la consumación del delito, por lo que ha de quedar exenta de responsabilidad criminal.

El art. 16.2 del Código Penal dispone la exención de responsabilidad penal por el delito intentado, cuando se evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución o bien impidiendo la producción del resultado.

El delito de tráfico de drogas por cuya comisión ha sido condenada la recurrente, es un delito de peligro, de resultado cortado y consumación anticipada, lo que hace que solo en casos muy excepcionales se admita la existencia de estados intermedios de ejecución. La consumación se produce desde el mismo momento en que la droga se posee con finalidad de tráfico. La STS nº 1407/2001, de 16 de julio, con cita de la de 5 de abril de 1999, recuerda que: "es constante la jurisprudencia (sentencias, entre otras, de 7 de octubre de 1994, 1 de febrero y 23 de octubre de 1995) que mantiene que los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, tienen la naturaleza de delitos de peligro abstracto de resultado cortado y, por ello, de consumación anticipada, porque, en definitiva, contienen en sí mismos un daño potencial de tal manera que basta la simple posesión de la droga con ánimo de traficar con ella para que esa consumación se produzca, siendo también de destacar que no es exigible que se trate de una posesión directa, física e inmediata, siendo suficiente una posesión mediata que posibilite, aunque sea de modo indirecto y a través de otros, su venta y subsiguientes ganancias". De acuerdo con esta doctrina ha de afirmarse, al margen de otras posibles consideraciones, que el delito por el que ha sido condenada la recurrente estaba consumado cuando se produce su descubrimiento, por lo que deviene imposible la aplicación del art. 16.2, que supone que se haya evitado la consumación del delito.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo de su recurso, la recurrente denuncia la vulneración de la presunción de inocencia al no reunir el informe de los peritos sobre la droga los requisitos legales, ya que fue prestado por un solo perito.

El art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, en el procedimiento ordinario, el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico pero no son condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito. En cuanto a los informes emitidos por laboratorios oficiales, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 ha considerado que cumplen la exigencia del artículo 459 aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito (STS nº 1912/2000, de 7 de diciembre), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos. El informe sobre la naturaleza y características de la sustancia intervenida consta, sin foliar, entre el folio 38 y el 39 de la causa y aparece suscrito por un técnico en representación del laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de Ministerio de Sanidad y Consumo, lo que lo convierte en una prueba válida al no constar impugnación alguna en las conclusiones provisionales de la defensa. Además, en el acta del juicio oral consta que comparecieron a ese acto dos peritos que ratificaron el informe y fueron interrogados convenientemente por el Ministerio Fiscal y la defensa. Por lo tanto, la prueba pericial ha de considerarse válidamente practicada.

Finalmente es preciso realizar algunas consideraciones acerca de una cuestión no planteada directamente por la recurrente pero que puede entenderse cobijada en este mismo motivo al amparo de la voluntad impugnativa puesta de manifiesto en el recurso, y que resulta de obligada atención en cuanto supone la aplicación del nuevo criterio de esta Sala respecto a la determinación del concepto de cantidades de notoria importancia a los efectos de la agravación prevista en el art. 369.3 del Código Penal, lo que se traduce en importantes consecuencias respecto de la pena. El Pleno de esta Sala en su reunión del 19 de octubre de 2001, acordó que debe considerarse como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369.3º del CP/1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de octubre pasado emitido a solicitud de esta Sala y que se toma como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

La acusada, según los hechos probados, fue sorprendida portando en el interior de su organismo la cantidad de 722 gramos de cocaína con una pureza del 62,4%, que equivale a 450,528 gramos de cocaína pura, lo cual, si bien no alcanza los límites establecidos en la actualidad para la aplicación del subtipo agravado por la notoria importancia, supera claramente las cantidades a las que se atendía con anterioridad al citado Pleno de la Sala, por lo que, teniendo en cuenta todas las circunstancias de los hechos así como la actitud de la acusada tras su descubrimiento, procede individualizar la pena privativa de libertad en cuatro años y seis meses de prisión, más la multa correspondiente.

En este aspecto, el motivo se estima.

III.