STS 137/2002, 8 de Febrero de 2002
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2002:798 |
| Número de Recurso | 1416/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 137/2002 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Felipe , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Isabel Afonso Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción de Villena-Uno, instruyó Sumario con el número 1/98, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha siete de febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"II.- HECHOS PROBADOS.- Son -y así expresa y terminantemente se señalan- los siguientes: PRIMERO.- Con fecha 3-4-1998, por la Unidad Central de Estupefacientes se informó a la UDICO de Valencia, Sección de Estupefacientes, de que ese mismo día llegaba al puerto de Valencia el Buque "Mediterráneo", procedente de Cartagena de Indias (Colombia), el cual transportaba entre otras, un contenedor núm FSCU-304333-0 cuyos laterales externos presentaban las letras "FLOREMS", que según el manifiesto de carga contenía sustancias químicas, (Hidrarina, Hidroxilamina y Sales inorgánicas), siendo el destinatario final de este contenedor la empresa "Atlántica Agrícola S.A" con domicilio en C/ Corredera núm. 33 de Villena (Alicante), existiendo indicios de que en su interior pudiese transportar cocaína.- SEGUNDO.- Estos hechos se pusieron en conocimiento del Fiscal Especial Antidroga de Valencia, el 7-4-98, quien autorizó la entrega controlada de tal contenedor.- TERCERO.- Sobre las 9,00 horas del día 14-4-98, en el Terminal Sur del Puerto de Valencia, este contenedor se cargó en el camión Volvo F-....-FV -conducido por Carlos Miguel -, para dirigirse a la empresa "Atlántica Agrícola, S.A." en sus instalaciones sitas en el Polígono Industrial El Rubial parcelas 165-166 de Villena. Cuando el camión llegó a su destino, a las 12,10 horas del mismo día, en presencia de los responsables de la misma, Ramón y Evaristo , se procedió a la apertura de tal contenedor, rompiendo el precinto que sella el mismo (núm. 138216). En el interior de dicho contenedor se hallaron 10 pallets conteniendo sacos llenos blancos, precintados con varias capas de plástico transparente, llenos de óxido cuproso al 50%; sobre los pallets más próximos a las puertas se encontraron 7 cajas de cartón, conteniendo en el interior de cada una, paquetes precintados con cinta adhesiva de color marrón; en la caja número 5 se halló pegado con cinta adhesiva otro precinto de contenedor -igual al original- con el número 132816.- CUARTO.- El contenido de los paquetes que se encontraron dentro de las 7 cajas mencionadas en el párrafo TERCERO, una vez analizado convenientemente, resultó ser cocaína con un peso de 141 kilogramos y 309 gramos, con una pureza media del 76% (peso bruto 156 kgrs. y 325 grs. envoltorios y paquetes 10 kgrs. y 333 grs, y cajas de cartón 4 kgrs. y 683 grs).- QUINTO.- La droga intervenida tiene una valoración en el mercado clandestino, en donde se comercia con tales sustancias, de aproximadamente 830.700.000 pesetas.- SEXTO.- Al día siguiente de los hechos relatados en el párrafo TERCERO, el 15-4-98, y a primera hora de la mañana, el procesado Felipe , por encargo recibido de personas desconocidas, se personó en los locales de la empresa citada en el párrafo TERCERO, habiendo llegado en un coche particular de propiedad legal de una de sus hijas (Matrícula W-.... IG ), para recoger, en calidad de transportista, las siete cajas descritas en ese mismo párrafo de estos "hechos probados", alegando que habían llegado a ese destino por error, y a sabiendas de que su contenido era cocaína. Al ser informado por el personal de la empresa de que tales cajas habían sido retiradas por la policía el día anterior, Felipe regresó a Valencia siendo, posteriormente, detenido en su domicilio en Alcácer (Valencia) en la mañana del 16-4- 987. "
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Felipe como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, que se le imputa por el Ministerio Fiscal, realizado en grado de tentativa del art. 16.1 del mismo texto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de DOSCIENTOS MILLONES DE PESETAS (200.000.000.-) con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de prisión y al pago de todas las costas.- Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Reclámese del juzgado instructor -previa formación en su caso- la pieza de responsabilidad civil.- Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma por la representación del acusado Felipe , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Felipe , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 851.1º, inciso final, de la Ley Procesal, por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la determinación del fallo.- Afirma el órgano a quo en el FJº6º como hecho probado que mi representado acudió en calidad de transportista a recoger las siete cajas "... y a sabiendas de que su contenido era cocaína"..- Tal afirmación supone emplear en la narración histórica conceptos de carácter jurídico, que sustituyen los hechos que se describen por una valoración jurídica que tiene su correcta utilización en los Fundamentos de Derecho, dejando el fallo si base histórica, de forma tal que suprimido in mente el concepto jurídico no queda en el relato fáctico la suficiente sustancia descriptiva para fundamentar la condena.- MOTIVO SEGUNDO.- .Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, por inaplicación indebida.- El fallo condenatorio vulnera el derecho a la presunción de inocencia que asiste a mi representado toda vez que no existe prueba de signo incriminatorio que lo enerve.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 368 CP en relación con el art. 369.3º CP por aplicación indebida, e inaplicación de los arts. 4.1 del mismo cuerpo legal y 25.1 y 9.3 de la Constitución sobre el principio de legalidad.- Los hechos acreditados en el juicio oral no constituyen delito por no concurrir los elementos del tipo, y, por tanto, no puede deducirse la consecuencia jurídica que constituye el fallo de la sentencia. MOTIVO CUARTO.- Con sede procesal en el art. 849.1 LECrim, al haber sido infringidos los arts. 368, 369.3º en relación con los arts. 4.1 , 16.1 y 62 del Código Penal, por su aplicación indebida.- El relato de hechos probados que recoge la sentencia evidencia la existencia de un supuesto de tentativa inidónea o delito imposible por carencia de objeto, cuya punición ha desaparecido del vigente Código Penal por mor de lo dispuesto en el art. 4.1 que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, vedando toda interpretación extensiva.- MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 368 CP en relación con el art. 369.3º 16 y 62 CP, por aplicación indebida, y 120 y 24.1 y 9.3 CE, por inaplicación Con carácter subsidiario a los motivos precedentes, agotando el derecho de defensa, en cualquier caso, la sentencia aplica el grado de tentativa y baja la pena un grado pudiéndola bajar en dos grados sin explicar ni dar razonamiento alguno de porqué lo hace en un grado y no en dos, lo que le hace incurrir en arbitrariedad vulnerando el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y, por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva sin producir indefensión.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por tuno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de Enero de 2002.
El inicial motivo de casación se alega por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.
En el desarrollo del motivo se entiende como predeterminativa del fallo la frase ".... y a sabiendas de que su contenido era cocaína". Tales expresiones, sin embargo, no pueden entenderse como defecto formal en el sentido que se pretende, pués son expresiones vulgares, sin contenido jurídico por no estar integradas en el tipo y que son perfectamente comprensibles por cualquier persona y que, por tanto, de ningún modo pueden inducir previamente al fallo. Esa frase que se denuncia como defecto formal no puede, además, sacarse del general contexto de la narración fáctica, por constituir un elemento más de la premisa mayor del silogismo que toda sentencia judicial conlleva.
Ante esta pretensión, por otra parte tan generalizada, debemos resaltar que su aceptación a nada puede conducir, sino a retardar sin causa justificada la acción de la Justicia y a provocar, sin motivo, las tan indeseadas dilaciones indebidas. de que tanto se quejan los justiciables.
Se desestima el motivo "pro forma".
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera vulnerado el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto que nos ocupa se aprecian dos pruebas directa de carácter objetivo e incontestable, de un lado, el hecho de que el acusado fué a recoger la droga en el lugar en donde se hallaba después de haber sido trasladada desde el puerto marítimo correspondiente; de otro, el reconocimiento del propio encausado de que el transporte del encargo le fué contratado mediante precio. Además, tenemos como prueba indiciaria las propias declaraciones de los agentes de policía e, incluso, a contrario "sensu" las contradicciones en que incurre el acusado en sus diversas declaraciones.
Entendemos por tanto, que la Sala de instancia ha valorado con lógica, coherencia y con arreglo a las normas de la práctica la prueba existente, todo ello dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su sede y raíz en un principio tan importante como es el de inmediación.
Se rechaza el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con el 369.3º del mismo texto legal, e inaplicación de los artículos 4.1 del Código y 25.1 y 9.3 de la Constitución relativos al principio de legalidad.
En primer lugar hemos de decir que el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción por no respetarse en él los hechos que se declaran probados en la sentencia, dialéctica impermisible cuando se emplea la vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 884.3º del mismo texto.
Aparte de ello, se argumenta que, de un lado no existe el elemento de la tenencia de la droga y, de otro, que tampoco se sabe (o supo) el destino de la misma.
Nada más lejos de la realidad, pués según constante jurisprudencia la posesión de las sustancias prohibidas pueden tener las características de posesión inmediata o simplemente mediata para considerar al poseedor como autor del delito contra la salud pública. En este supuesto es claro, según hemos dicho, que, como mínimo, el acusado y ahora recurrente fué poseedor mediato de la droga.
En cuanto al destino de la droga aprehendida es indiscutible (por obvio) que tenía que ser necesariamente el tráfico, pués entender lo contrario devendría en caer en un absurdo interpretativo de los hechos ocurridos.
Se desestima el motivo, suerte que ha de correr también el número cuarto por contener, en esencia, la misma pretensión y causa de pedir.
El quinto de los alegados se ampara también en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento por infracción de los artículos 368 y 369.3º y 62 del Código Penal.
En realidad esta impugnación, según el desarrollo del motivo, tiene su fundamento en no haber motivado la sentencia recurrida el por qué, tratándose de un delito en grado de tentativa, rebaja la pena en un solo grado y no en dos como permite el indicado artículo 62 del Código.
En contra de ello podemos argüir que: a) El aplicar uno u otro grado de la pena es cuestión que corresponde de modo exclusivo y excluyente a la Sala sentenciadora según el grado de "agotamiento" de la acción intentada. b) En el presente caso es fácil comprender que el grado de tentativa se realizó en toda su extensión. Es más, añadimos nosotros, lo que verdaderamente no se comprende, habida cuenta de como sucedieron los hechos enjuiciados, es que la calificación jurídica lo fuera como delito intentado y no consumado, al existir los elementos esenciales de la posesión (aunque fuera mediata) y del destino al tráfico.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Felipe , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha siete de febrero de dos mil, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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