STS, 9 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 11/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Enriquecontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa y siete que le condenó por delitos de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Francisco Ferreras. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Estepona, instruyó procedimiento abreviado 9/97 contra EnriqueY Eloypor delito contra la salud pública y contrabando y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado.
" Del conjunto de la prueba practicada, resulta probado y asi se declara: que sobre las 1,30 horas del dia 10 de diciembre de mil novecientos noventa y seis, funcionarios del Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Málaga pertenecientes a la dotación de la Patrullera "DIRECCION000" previamente alertada por miembros de la Benemérita de la vigilancia en la costa, avistó a una embarcación tipo patera que huia mar adentro con dos tripulantes, tras haber abandonado dos bultos en la desembocadura del rio El Castor perteneciente al término municipal de Estepona. Al ser alcanzada la embarcación se pudo comprobar que los individuos mencionados resultaron ser los hoy acusados Enriquey Eloy, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales,quienes actuando de común acuerdo y procedentes de Marruecos, desembarcaron en la playa dichos bultos conteniendo una sustancia que, debidamente pesada y analizada, resultó ser 255 kilogramos de hachis, valorados en 51.000.000 pesetas en el mercado ilicito, que pretendían distribuir entre terceras personas. No queda acreditado que en la embarcación se introdujeran clandestinamente inmigrantes marroquies".
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: que debemos condenar y condenamos a los acusados EnriqueY Eloy, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a droga que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en concurso ideal con otro delito de contrabando, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION Y MULTA DE CIEN MILLONES DE PESETAS, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de dos sextas partes de las costas procesales cada uno de ellos, acordandose el comiso de la droga, y embarcación intervenidos a los que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos los autos de insolvencia que el Juzgado dictó y consulta en el ramo correspondiente. Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a los referidos acusados del delito de inmigración ilegal, declarando de oficio las dos sextas partes de las costas restantes. Comuniquese esta resolución a la Secretaria de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Enrique, que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo.
- Por infracción de ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del 5.4 de L.O.P.J. por violación del 24.2 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 2 de los corrientes.
Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el inicial motivo de impugnación, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basandose en que no hay documento alguno en autos que demuestre lo que se afirma en el relato fáctico, según se expresa en el extracto del motivo, el cual, debe desestimarse.
En realidad, el recurrente confunde la función genuina del precepto contenido en el número 2º del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, pues éste lo que permite es la revisión del factum, o alguno de sus elementos, exclusivamente cuando obre en autos un documento que demuestre error en alguna afirmación del hecho probado, y no que cualquier aseveración allí plasmada deba tener un fundamento probatorio de naturaleza documental, como pretende el impugnante.
Por la via del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, se alega en el correlativo motivo, de una parte, la contradicción en el hecho probado, y, de otra, la consignación en el relato histórico, de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.
El motivo carece en absoluto de fundamentación, ya que ni se desarrolla en que consiste la contradicción, ni donde se demuestra ni cuales son los concpetos jurídicos que predeterminan el fallo.
La argumentación del recurrente, se refiere exclusivamente a que las afirmaciones del concierto previo y la intención de distribuir carecen de apoyo probatorio. Es obvio, que es totalmente improcedente suscitar tal tema, al amparo de un motivo por quebrantamiento de forma.
En consecuencia, el motivo debe rechazarse.
Por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el tercer motivo de impugnación, se alega la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Dada la vía procesal elegida, es evidente que hay que partir de un respeto absoluto a los hechos declarados probados, y desde esa premisa, lo que se describe en el factum, es el transporte e introducción en España de una determinada cantidad de hachis que abandonaron en la costa de Estepona, huyendo rápidamente ante la presencia policial. Por tanto, a tenor del relato fáctico, claramente se relata un comportamiento de tráfico de droga que integra plenamente el tipo penal por el que se le condena. El motivo, ha de desestimarse.
Al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega en el cuarto motivo de impugnación, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, sobre presunción de inocencia.
En el extracto del motivo, ya se anuncia que se formula aquel, no por falta de prueba en el proceso que determine la presunción de inocencia, sino por la existencia de una prueba absolutamente contradictoria que pone en duda la realidad de los hechos probados.
Compara la diligencia de exposición de hechos del atestado inicial con el hecho probado colocándolos al mismo nivel, y de la divergencia en algunos extremos deduce que existen pruebas contradictorias que se anulan entre sí, olvidando que la exposición de hechos como parte del atestado solo tiene valor de denuncia, mientras que las afirmaciones del hecho probado son la resultancia de la prueba practicada en el juicio.
Por otra parte, la presunción de inocencia, ampara la denuncia de la inexistencia de prueba, pero no legitima para censurar la valoración de una prueba realmente existente, lo que está vedado en este trámite casacional, al estarle atribuida exclusivamente al Tribunal de instancia, tanto normativa como constitucionalmente -artículo 117 Constitución Española y 741 L.E.Crim-., que es lo que está realizando el recurrente, pues cuando hay contradicción entre diversos elementos probatorios, su solución es un tema de valoración de prueba, que como se ha dicho corresponde al Tribunal sentenciador.
Ha de rechazarse el motivo.
Aunque no se ha planteado por ninguna de las partes, a tenor de la nueva doctrina jurisprudencial sobre el concurso ideal de delitos entre el de tráfico de drogas y el de contrabando, que ahora se estima más correctamente que existe un concurso de normas, hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae". c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.-cfr. Tribunal Supremo 26 Enero y 2 de Febrero de 1.998-.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando respecto al acusado recurrente y también respecto al otro acusado no recurrente por estar en la misma situación, a los efectos del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, casando y anulando la mencionado sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, parcialmente, interpuesto por el acusado Enrique, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa y siete, que le condenó por delitos de contrabando y contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Estepona con el número 9/97 contra Enrique, natural de Castillejo (Marruecos) hijo de Oscary de Elisa, de 32 años, panadero y Eloynatural de Tanger (Marruecos) hijo de Robertoy de María Purificación, soltero, 38 años, empleado, en cuya causa la Audiencia Provincial de Málaga con fecha nueve octubre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala II del Tribunal Supremo en el dia de hoy, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la resolución recurrida.
Se aceptan salvo el primero en relación al contrabando.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del que son responsable criminalmente los acusados Enrique, no constituyendo delito de contrabando, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan o desvirtuen los de la presente. III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Enriquey Eloy, del delito de contrabando de que venian siendo acusados por el Ministerio Fiscal, y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a ambos por un delito contra la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, Y MULTA DE SESENTA MILLONES DE PESETAS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes, susceptible de la modificación que establece el artículo 53 del Código Penal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impuganda en cuanto no se opongan o desvirtuen los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Navarra 729/2020, 15 de Octubre de 2020
...1992, 1554] y 17 julio 1992 [ RJ 1992, 6434], 16 marzo [RJ 1993, 2286] y 12 julio 1993 [ RJ 1993, 6007], 20 mayo 1994 [ RJ 1994, 3721], 9 diciembre 1998 [RJ 1998, 9159]), en el caso enjuiciado se dictó sentencia absolutoria, aparte de que los hechos declarados probados en la misma fueron po......
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SAP Asturias 261/2002, 15 de Noviembre de 2002
...el proceso penal, impone a los jueces y tribunales la obligación de pronunciarse, en el caso de duda, por una solución absolutoria" (S.T.S. 9-12-98). Teniendo en cuenta esta doctrina jurisprudencial, y examinada la prueba practicada, se entiende procedente estimar el recurso planteado por J......