STS, 9 de Mayo de 1994
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 1378/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Lucíacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. MARIN PEREZ.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de La Línea de la Concepción instruyó Procedimiento Abreviado con el número 42/93 contra Lucíay otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 4 de octubre de 1.993, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "La Policía de la Línea de la Concepción tenía sospechas de que Evaristo, acusado en esta causa, pudiera dedicarse al tráfico de estupefacientes en colaboración con otras personas. Con este motivo comenzó a vigilar sus actividades comprobando que tenía un buen nivel de vida a pesar de no serle conocida ninguna actividad laboral, rentas, cobro de desempleo u otras fuentes de ingresos.
Habita en la calle DIRECCION000nº NUM000de esa ciudad y disfrutaba como propio (aunque no está a su nombre) de un chalet en la zona de DIRECCION001con piscina y cuadra de caballos, finca a la que se veía acudir a muchas personas.
El día 19 de septiembre de 1.992, la policía notó muchas actividad de coches y personas en la finca de DIRECCION001y creyó que podría prepararse un alijo, por lo que dispuso vigilancia en la playa de la Atunara dotando a los agentes de visores nocturnos. sobre las cuatro de la mañana, los agentes vieron aproximarse hacia la zona de Toneleros, a una lancha tipo zodiac, sin luces, que giró tomando mar adentro en cuanto llegó a la rompiente de las olas. Ante la posibilidad de que hubiera dejado algo, registraron a los coches que salían del lugar identificando en uno de ellos a este acusado que iba con su mujer y una hija de corta edad.
Lo intempestivo de la hora y del lugar (para estar con un niño pequeño), y la coincidencia del acercamiento de la lancha avivaron las sospechas de la policía, que dispuso un seguimiento mayor del acusado.
En la vigilancia de Evaristo, le habían visto con mucha frecuencia contactar con Lázaroasimismo acusado en esta causa. También fue objeto de seguimiento por la Policía, comprobando que se dedicaba a la venta de joyería en su casa ambulante; tiene su domicilio en La Línea, en la calle DIRECCION002nº NUM001; y viajaba a Ceuta con bastante frecuencia. La policía de La Línea pidió a la de Ceuta que vigilase sus movimientos allí, con el resultado de que se le veía contactar con personas conocidas en el ambiente policial como ligadas al tráfico de drogas.
Lucía, también acusada en esta causa, habita en la calle DIRECCION003nº NUM002, de La Línea, en la misma urbanización de Lázaro. Ambos tienen plazas de aparcamiento correlativas en la planta de garajes lo que favorece que coincidan con frecuencia, aparte de conocerse por estar muy próximas sus viviendas. La plaza de aparcamiento de Lucía, era una cochera cerrada y comunicada con su vivienda.
En varias ocasiones Lucíahabía ido a casa de Lázaroa ver los artículos que éste vende. Este aprovechó las visitas para sondearla para ver si podía contar con ella para guardar en su cochera un coche con haschis (porque estaba cerrado). Al plantearle la operación y referirse a los dueños de la ilícita mercancía le hablaba en plural, usando el pronombre nosotros para aludir a él mismo y a un amigo del que le estuvo diciendo había tenido problemas a causa de la droga, y tenía una finca en DIRECCION001con caballos, aunque no consta que le mentase el nombre de Evaristoni se lo llegase a presentar. Finalmente, Lucíaaccedió a cambio de 50.000 pts porque necesitaba dinero, conviniendo con Lázaroque el coche estaría un tiempo corto, que podría oscilar desde unas horas hasta dos o tres días.
El día 18 de octubre de 1.992, Lázaroprevino a Lucíaque el coche vendría sobre las 12 de la noche, pero se retrasó, lo que hizo a Lucíaestar pendiente de su llegada hasta las 6 de la mañana del día siguiente, 19 de octubre, en que fue avisada por teléfono para que abriera la cochera. Así lo hizo y subió de nuevo a su casa.
El coche que trajo la mercancía era de la marca B.M.V y no consta si se quedó unas horas o si solo estuvo el tiempo necesario para descargar y salió seguidamente. En todo caso, no estaba por la tarde cuando se produjo la la intervención de la policía.
Sobre las 12 de la mañana Lázarofue a casa de Lucíay ambos bajaron a la cochera a ver la mercancia.
Sobre las 21,15 horas de ese mismo día, los funcionarios de policía que realizaban la vigilancia de Lázarole vieron a la puerta de la rampa de acceso al garaje de la urbanización donde vive, en actitud expectante. Llegó al poco tiempo el coche YO-....-OY, conducido por quien fue identificado, despues, como Millántambién acusado en esta causa. Lázaroabrió la puerta tras cambiar unas palabras con Millán, y el coche pasó al garaje para cargar en su maletero parte de la mercancía depositada en la cochera de Lucía.
Poco despúes, salió Lázaro, miró a una y otra calle e hizo un gesto con la mano, como dándole salida, y Millánsalió con el coche.
Lázarose marcho y los funcionarios no quisieron detenerle en ese momento sin cerciorarse si había droga en el coche, que fue parado por la policía en un lugar aún más alejado, comprobando que llevaba en su maletero dos fardos completos y parte de otro conteniendo pastillas de una sustancia con apariencia de ser hachis, que dieron un peso bruto de 80 kilos 720 gramos, por lo cual fue detenido su conductor Millán.
Seguidamente, la policía practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Marinacon mandamiento judicial, encontrando en su cochera un chandal mojado, ocho envoltorios de arpillera abiertos, vacios, y asimismo mojados y varios fardos envueltos en papel de embalaje y bolsas de plástico que contenían pastillas sueltas de una sustancia con apariencia de ser haschis, todo lo cual dió un peso bruto de 192 kilos y 280 gramos. Fue detenida Marinae intervenido un coche Mercedes con matrícula de Gibraltar K-....suscrito a nombre de su marido Plácido, súbdito de esa colonia quien no fue habido por la policía.
Sobre las 23 horas la policía detuvo a Evaristocuando pasaba en el coche NU-....-URcon su mujer e hija por la DIRECCION002. Esta calle pertenece a la misma urbanización y está a la vuelta de donde viven Marinay Lázaro; y un poco más tarde fue detenido este último. Ese mismo día, sobre las 18 horas la policía había visto a Millánen la azotea de Evaristo(casa de DIRECCION000), con otras dos personas no identificadas. El coche que conducía Evaristofue intervenido por la policía y también un teléfono de automóvil hallado en él modelo RD-400.
La policía entregó en la Delegación de Algeciras del Ministerio de Sanidad y Consumo la sustancia encontrada en el maletero del coche y en el garaje de Marina, para su pesado y análisis. Dió un peso neto, neto, en conjunto de 269 kilos. El análisis tuvo lugar en el laboratorio de la Unidad Provincial de dicho Ministerio en Sevilla, sobre las muestras tomadas por la Delegación de Algeciras, resultando del mismo que la sustancia era haschis, con un contenido del 0,82% de tetrahidrocannabinol (T.H.C).
Los acusados son mayores de edad y no tienen antecedentes penales".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Evaristo; Lázaro; Lucíay Millán, responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes.
A cada uno de los acusados Evaristoy Lázaro, OCHO AÑOS DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS.
A Lucía, SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS.
A MillánCINCO AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de sesenta días caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes.
Asimismo condenamos a todos los acusados a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por cuartas partes entre ellos, y les abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditara en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.
Se acuerda la devolución a Plácidodel coche de su propiedad con matrícula de Gibraltar K-....; y la intervención de los vehículos YO-....-OY; NU-....-URy el teléfono de automóvil hallado en este último y aplicación de su importe a responsabilidades pecuniarias a no ser que pertenezcan a tercera persona lo cual se acreditará en ejecución de sentencia.
Y reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil.
Se estiende esta sentencia en seis hojas de papel de oficio números 1/2411240 y los cinco siguientes.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY, por la representación de la acusada Lucía, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Lucía, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Se formula por el cauce del Art. 849 número 1º de la Ley rituaria.
Se articula por la vía del Art. 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 28 de abril de 1.994, manteniendo el letrado D.MANUEL ROJO ALONSO, conforme a su escrito de formalización informando.
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, dando por reproducido por vía de informe su escrito de 11 de enero de 1.994.
El correlativo motivo del recurso se formula por el cauce del artº.849. 1º de la L.E.Cr., al entender infringidos por su aplicación los arts. 344 inciso último y 344 bis a).3º, ambos del Código Penal, en cuanto que, aunque la Sala afirma que la sustancia intervenida era hachís y que la misma tenía un contenido de THC (Tetrahidrocannabinol) del 0'82%, es imposible tanto científica como jurídicamente que sea calificada de hachís una sustancia que procede del cannabis y tenga tan bajo contenido porcentual de THC. Cita jurisprudencia de esta Sala que señala que el contenido porcentual de THC es como media del 8% y otras que fijan el hachís derivado de la cannabis con un procentaje de tal sustancia activa entre el 5 y el 12%. Termina afirmando que lo ocupado no era droga, sino cáñamo industrial, no incluido en las listas I y IV de la Convención Unica de Ginebra, por lo que no se produjo una ocupación de drogas, sino de sustancia inocua y, en consecuencia, su posesión no puede calificarse de delictiva.
La cuestión ha sido debatida ya en la instancia. La Sala Sentenciadora dió como probado que la sustancia ocupada era hachís, aún cuando su porcentaje de THC era excepcionalmente bajo -0'82%- pero descartando que se trataba de cáñamo industrial o textil, aceptando expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de su Sentencia la opinión del perito que informó en el acto del juicio oral sobre la naturaleza de la sustancia intervenida en autos y la diferencia esencial entre las sustancias elaboradas procedentes de la "cannabis" y de uso estupefaciente y el cáñamo industrial. Ante la via de recurso utilizada tales afirmaciones deben ser acatadas.
Aún así podría discutirse si, dado que el contenido de THC de la "cannabis" de autos era tan débil y desde luego inferior al que ordinariamente es propio del "hachís" con el que suele traficarse en la Península (cuyo contenido de T.H.C. va del 2% al 10% y su media más usual es del 8%: Sentencias de 14 de diciembre de 1.992; 20 de abril, 1 y 11 de junio, 24 de septiembre y 22 de octubre de 1.993), debiera por su menor efecto alucinógeno en el consumidor dejar de considerarse droga, ya que no atentaria a la finalidad tuitiva de la salud pública a que se dirige el art. 344 del C.P. Pero tal argumento olvidaría tanto el hecho de que los efectos propios del T.H.C persisten, aunque la proproción del consumo hubiera de duplicarse o triplicarse para obtener idénticos resultados alucinógenos que en una dosis de hachís normal, como que existen derivados de la "cannabis" que, por obtenerse de partes más inertes de la planta o de plantas botánicamente degeneradas, contienen un porcentaje de T.H.C. inferior al normal del hachís y, pese a ello, siguen considerandose drogas integradas tanto en las Listas Anexas antes citadas como en el objeto típico del artº 344 del C.P. Así, la "grifa", cuyo contenido en T.H.C. es del 0'5 al 2% o la marihuana de baja calidad, con porcentajes análogos de sustancia activa. Es por ello que a lo más que podría llegarse es a una solución, análoga a la reciente Sentencia de 29 de noviembre de 1993 la que, ante la ocupación de un supuesto hachís con un 0'46% de T.H.C. -porcentaje muy inferior al correspondiente al intervenido en autos- concluyó la existencia de delito aunque calificando la sustancia intervenida de "grifa" en vez de hachis y llevando tal calificación a la exigencia de un mayor peso de lo ocupado para estimar la agravación del nº 3º del art. 344 bis a). Pero tal solución viene aquí impedida por la vía de recurso elegido y la expresa declaración del hecho probado- de obligado acatamiento como ya se dijo- de ser precisamente hachís la droga ocupada.
De todas formas, aunque por el carácter excepcional del supuesto de autos y el "favor rei", se rompiera con la doctrina de esta Sala de que en materia de "hachís" y derivados de la "cannabis", por su carácter de droga natural y no manipulable, el contenido de T.H.C. de la sustancia concreta no debe influir para la determinación del subtipo agravado de "notoria importancia" (Sentencias de 29 de marzo, 14 de diciembre de 1992, 20 de abril, 20 de mayo, 1 y 14 de junio, y 22 de octubre de 1993, entre otras), a lo más que podría llegarse sería a exigir en este caso concreto y por la pobreza del T.H.C más próxima a la de la grifa o marihuana que a la del hachís, que para alcanzar la notoria importancia lo ocupado rebasara los cinco o diez quilos que se exigen para apreciar tal agravación en tales formas más pobres del cáñamo índico (Sentencias de 15 de marzo y 19 de noviembre de 1991 y 24 de septiembre de 1993, p.ej.). Pero toda vez que lo intervenido en autos alcanza cifras elevadas, que exceden en mucho de aquel tope -concretamente fueron de 269 kilogramos, en conjunto y de 192 kilogramos, 280 gramos lo ocupado en el garaje de la recurrente, es evidente que tampoco por ese camino podría excluirse la tipificación delictiva hecha por la Sala "a quo", que aplica el subtipo agravado del art. 344 bis a), nº 3º, estimando correctamente la notoria importancia de la droga objeto de la posesión por parte de los acusados para su tráfico ulterior.
El motivo debe ser desestimado.
Un segundo motivo del recurso denuncia, por la vía del nº 1º del art. 849, la infracción del art. 52,2 del CP, al entender que, al no poder ser considerada la planta ocupada como estupefeciente o alucinógena, lo mas que podría imputarse a los recurrentes es la ejecución del delito en grado de tentativa inidonea o ejecución imposible.
Si se hubiera acogido el motivo precedente y declarado, como se postulaba, que la sustancia ocupada no tenía la condición típica necesaria para ser objeto del art. 344 del CP, en efecto podría estimarse el que nos encontrasemos ante un delito imposible por falta de objeto. Pero al no haber sido así, y afirmarse de dicha sustancia su condición de droga apta para satisfacer aquel tipo, es evidente que el motivo cae por su base y debe ser desestimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por la acusada Lucíacontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 4 de octubre de 1.993, en la causa seguida contra dicha acusada y otros por un delito contra la salud pública, condenándola al pago de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Ferreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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