STS 108/2006, 6 de Febrero de 2006

Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE derecho al juez predeterminado por la ley en relación con el art. 8 LECr . Y el art. 4 de Ley 38/88 (demarcación y planta judicial) y el art. 11.1 LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 LOPJ , en el art. 852 LECr . y en el art. 18.2 CE inviolabilidad domiciliaria.

Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 852 LECr . y 5.4 LOPJ , secreto de las comunicaciones.

Por error en la apreciación de la prueba, amparado en el art. 849.2 LECr .

Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE .

Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 LECr .

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º LECr .

Por infracción de precepto legal, amparado en el art. 849.1º en relación con el art. 9.3 y 14 CE .

Infracción de ley amparado en el art. 849.2 LECr . Incurre la sentencia impugnada en infracción de ley por no aplicación del párrafo segundo del art. 376 del actual C.P .

Infracción de ley amparado en el art. 849.2 LECr .

Infracción de ley amparado en el art. 849.1º LECr . Incurre la sentencia impugnada en infracción de ley al aplicar indebidamente el art. 564.2.1º.

Infracción de ley amparado en el art. 849.1º LECr . Incurre la sentencia impugnada en el infracción de ley al no haber aplicado el art. 565 C.P .

2. Recurso de Ildefonso:

Por infracción de precepto constitucional, secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE , en relación con el art. 579 LECr ., y el art. 11.1 LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional, derecho a la igualdad frente a la ley, art. 14 CE .

Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE derecho al Juez predeterminado por la ley en relación con el art. 8 LECr . Y el art. 4 de la Ley 38/1998 y el art. 11.1 LOPJ .

Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 LOPJ , en el art. 852 Lecr . Y en el art. 18.2 CE inviolabilidad domiciliaria.

Por error en la apreciación de la prueba, amparado en el art. 849.2 LECrm . -

Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE .

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 LECr . .

Por infracción de precepto legal, amparado en el art. 849.1º . incurre en infracción de ley por no aplicación del arr. 20.2. del CP en relación con el art. 21.1 .

Por infracción de precepto legal, amparado en el art. 849.1º LECr . No aplicación del art. 376 párrafo 2º.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal, no estimó necesaria la celebración de vista oral, e impugnó los motivos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10º y 13º del Recurso de Luis Angel y apoyó parcialmente el 4º y 11º y apoyó el 8º y 12º del mismo recurso, e impugnó los 8 motivos del recurso de Ildefonso; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de enero de 2006.

Invocando los arts. 18,3 CE , 11,1 LOPJ y 579 Lecrim , se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. El argumento es que la autorización de las interceptaciones que afectan al que recurre se produjo mediante auto dotado de una fundamentación estándar y por remisión al oficio de la policía; y las prórrogas de la injerencia se llevaron a cabo de la misma manera, sin que el instructor hubiera podido examinar directamente las grabaciones obtenidas por la policía antes de ese momento.

El examen de las actuaciones pone de relieve que, en efecto, la decisión inicialmente aludida contenía un reenvío a los datos ofrecidos por el funcionario firmante de la solicitud. Pero lo cierto es que en él se aportaba el dato de una conversación que, dado el contexto, era razonable interpretarla como sugestiva del ofrecimiento de alguna clase de sustancia ilegal, y a ella siguió un encuentro con aptitud para confirmar la sospecha de la posible entrega de alguna cantidad de aquélla.

Es verdad que las prórrogas no estuvieron precedidas de la audición judicial de las grabaciones ya obtenidas, pero también lo es que las solicitudes al respecto fueron acompañadas del ofrecimiento, por trascripción, de datos procedentes de aquéllas, aptos para formar juicio al respecto, a reserva, claro está, de obtener la entrega de los soportes-matriz, que luego, efectivamente, se produjo.

Así las cosas, hay que decir que, según abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta sala, expresiva de un criterio abrumadoramente mayoritario -por más que no sea el sustentado por quien es ponente de este recurso- mantenido en sentencias como STC 1240/1998, de 27 de noviembre y 1018/1999, de 30 de septiembre ; y STS 807/2001, de 11 de mayo y 1/2006, de 22 de diciembre , se ha estimado suficiente la motivación de los aspectos de hecho de este tipo de resoluciones llevada a cabo por referencia a los antecedentes de tal clase que consten en la solicitud policial o del Fiscal, que el juez pudo tener en cuenta para decidir. Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Bajo el ordinal tercero del escrito, y al amparo de los arts. 24,2 CE , 8 Lecrim , art. 4 de la ley 38/1998 y art. 11,1 LOPJ se ha alegado vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley. El argumento es que, estando en trámite diligencias del Juzgado de Instrucción nº 1 de Grado, la policía solicitó y obtuvo del titular del número 2 de la misma localidad autorización para la entrada y registro en los domicilios de los que ahora recurren, a practicar en Oviedo. Todo, cuando existía clara constancia de que la competencia para actuar en el caso correspondía al primero de los juzgados citados.

Como consideración previa al respecto, es preciso señalar que a tenor de conocida jurisprudencia de esta sala (por todas SSTS 1980/2000, 25 de enero de 2001 y 132/2001, 25 de enero ) las discrepancias sobre la aplicación de normas legales de distribución de la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Pero, además, se da la circunstancia de que en el caso concreto, los funcionarios policiales que formularon la solicitud presentada en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Grado, lejos de ocultar la existencia de las actuaciones en curso, dejaron constancia expresa de este dato, lo que evidencia que no había el interés que se sugiere de sustraer, subrepticiamente, esa intervención al control del titular del Juzgado de Instrucción nº 1; lo que, a falta de otros datos y dada la inmediata remisión de lo actuado a este último si algo indica es una incidencia normal de la distribución de asuntos, debida al mecanismo de la guardia.

Por lo demás, y siendo así, la decisión de registrar los domicilios de quienes, en una lectura racional de los datos obtenidos de las investigaciones en marcha, podrían estar actuando en conexión con los investigados de Grado, debe entenderse correcta y ajustada a derecho. Y, en fin, acordada por el juez competente por razón del lugar, se llevó a la práctica por aquél cuyo auxilio se había solicitado, que no vio obstáculo para tal clase de actuaciones. Por tanto, el motivo tampoco es atendible.

Bajo el ordinal cuarto del escrito y al amparo del art. 5,4 LOPJ y del art. 852 Lecrim , se ha aducido vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria, del art. 18,2 CE .

Se trata de una reiteración, bajo otro prisma, de la objeción que acaba de examinarse y, por ello, sólo cabe estar a lo resuelto.

Por la vía del art. 849,2º Lecrim se ha objetado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador y no estarían desmentidos por otras pruebas.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, el recurrente pretende la introducción de ciertos datos en los hechos probados y la supresión de otros. Y lo hace por referencia a lo que -entiende- debería haberse acogido a partir de cierta documental que no precisa, de las declaraciones de los imputados y de las de algunos agentes de la Guardia Civil.

Siendo así, es patente que se trata de una impugnación que no puede hallar amparo en el precepto citado, tanto porque falta la referencia a verdaderos documentos (en sentido técnico) como por ausencia del preciso antagonismo entre enunciados que sería preciso acreditar y no se ha hecho. Es por lo que el motivo debe rechazarse.

Bajo el ordinal sexto del escrito, se denuncia infracción de precepto constitucional, que tendría amparo en el art. 5,4 LOPJ en relación con el art. 24,2 CE , que consagra el derecho a la presunción de inocencia. El argumento de apoyo es la ausencia de prueba de cargo apta para sustentar la condena.

La sala de instancia, en el fundamento undécimo de la sentencia, se refiere al sustrato de la imputación a Ildefonso de la actividad consistente en suministrar drogas a Carlos Manuel. Y lo hace, esencialmente, a través de una imprecisa referencia a folios de las actuaciones en los que figuran transcritas las conversaciones interceptadas; llamando la atención sobre lo críptico y sugestivo del lenguaje, que, en efecto, sirve para formar juicio acerca de que aquél -sobre quien en la causa figuran datos aptos para tenerle por consumidor de algún tipo de sustancia ilegal- mantenía relaciones con personas implicadas en actividades de tráfico de ese género.

Pero lo cierto es que se trata de un cúmulo de alusiones, meramente indicadas y carentes de elaboración, que consisten, además, en actuaciones propias de la instrucción que no constan específicamente debatidas en el juicio, de las que cabe inferir una genérica implicación en ese género de actividades, pero no otra cosa, pues falta una mínima individualización de acciones concretas.

De este modo, lo único empírica y eficazmente acreditado con la necesaria precisión, y, por ende, lo único dotado de eficacia probatoria, es el conjunto de datos procedentes del registro domiciliario, que sitúa en el área de disponibilidad de Ildefonso las cantidades de cocaína relacionadas en los hechos probados (17,86 gramos de una riqueza del 74% y 1,70 gramos de una riqueza del 81,70%), que tanto por su relevancia cuantitativa como por el porcentaje de cocaína base y por los datos de contexto a que se ha hecho alusión, obligan a concluir que estaban destinadas a la venta a terceros.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A tenor de este canon jurisprudencial, resulta que los únicos datos probatorios dotados de univocidad suficiente son los últimamente aludidos, mientras que los restantes aparecen aquejados del alto grado de indefinición que se ha dicho y remiten directamente a actuaciones de la instrucción, por lo que no debieron ser tomados como hechos-base de la inferencia implícita en el discurso de la sala.

Por tanto, lo debido a esa fuente de información presta base para la sospecha acerca de una dedicación que, al fin, sólo adquiere un grado de concreción apreciable a partir de la droga incautada; de manera que el tráfico sobre la misma es la única acción imputable a este recurrente. De donde se sigue la inexistencia del vacío probatorio que denuncia el recurrente, pero la limitación del alcance de lo efectivamente probado que se sigue de lo razonado.

Bajo el séptimo de los ordinales del escrito, se ha objetado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim . El argumento es que lo único de que cabe hablar es de la simple tenencia de cierta cantidad de droga con fines de mero consumo.

Pero no puede compartirse este modo de discurrir, porque la magnitud de cocaína hallada en poder de Ildefonso (14,59 gramos de sustancia pura) permitiría obtener entre 60 y 100 dosis; a lo que ha de unirse asimismo la incautación de cierta cantidad de hachís y de un producto destinado al habitual corte de la primera (de una riqueza que -por experiencia- excluye la inmediata dedicación al consumo). Y, siendo así, la conclusión de la sala de que la misma tenía como destino ser trasmitida a terceros, avalada, además, por el contexto de indicadores a que se ha hecho alusión, es inobjetable, y conduce fundadamente a la aplicación del art. 368 Cpenal , que, en consecuencia, no puede decirse infringido.

Lo alegado, bajo el ordinal octavo del escrito, es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por inaplicación de los arts. 20,2, 21,1 y 21,2 Cpenal .

El punto de partida de esta objeción es la existencia de datos de hecho que tendrían que haber sido subsumidos en esos preceptos. Pero ocurre que los mismos no figuran en la sentencia y no podrían introducirse al amparo del motivo fundado en el art. 849,2º Lecrim , por lo ya dicho acerca del defecto de planteamiento. De este modo, la impugnación no puede acogerse.

Invocando el art. 849,1º Lecrim , bajo el ordinal noveno, se ha aducido infracción del art. 376,2º Lecrim , al no haberse tenido en cuenta lo manifestado en el juicio acerca de la rehabilitación del recurrente. Pero asimismo se opera con una modificación de los hechos probados por el cauce del art. 849,2º Lecrim , presupuesto que, según se ha dicho al tratar del motivo anterior, no se ha producido.

Bajo el ordinal segundo del escrito se ha denunciado vulneración del derecho a la igualdad, debido a que este acusado habría recibido un trato diferencial en relación con otros acusados en la misma causa.

Como en el caso anterior, se parte de presupuestos fácticos que no están en los hechos. Pero es que, además, a tenor del resultado de este recurso y con la modificación que deberá seguirse en orden a la pena, la objeción carecería ya asimismo carente de fundamento.

Recurso de Luis Angel

Se ha denunciado infracción del derecho al juez predeterminado por la ley. Se trata de una reiteración de idéntico motivo suscitado por el anterior recurrente, por lo que basta remitirse a lo ya resuelto al respecto.

Lo alegado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , es infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria. También en este caso es cuestión ya resuelta con ocasión del examen del anterior recurso.

Por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , la denuncia es ahora de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Otro asunto sobre el que ya se ha discurrido.

La objeción, invocando el art. 849,2º Lecrim , es de error en la apreciación de la prueba basado en documentos. El motivo está aquejado de idéntico defecto de planteamiento que el de la misma naturaleza formulado por el anterior recurrente, de manera que basta remitirse a lo decidido en esa ocasión.

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. También en este caso es pertinente reiterar las consideraciones desarrolladas a propósito del mismo motivo del anterior recurrente. Pues, del mismo modo que en ese otro caso, el discurso de la sala se cifra en la acumulación desordenada de consideraciones tomadas esencialmente de la instrucción, aquejadas, por tanto, de un patente déficit de contradicción, y que, en su conjunto, que es como aquélla las aprecia, permiten constituir un cuadro vagamente indiciario que habilita para la sospecha sobre una genérica implicación en un mundo de relaciones, con la droga como objeto de consumo y de tráfico. Pero que, también como en el anterior supuesto, al fin sólo se concreta en la disposición, en este caso, de cierta cantidad de derivados del cannabis.

Pues bien, esa sospecha inespecífica y la incautación de estos últimos, tratados como datos incriminatorios con el canon jurisprudencial de que antes se ha dejado constancia, permite considerar destruida la presunción de inocencia, si bien en los términos para los que habilita la convicción susceptible de formarse a partir de tales presupuestos. Dejando obviamente al margen el hallazgo de la pistola, acerca del que no cabe discusión.

Al amparo del art. 5,4 LOPJ , se ha alegado vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Al respecto el recurrente hace algunas consideraciones extremadamente genéricas, de las que no puede inferirse la existencia de una indebida dilatación del trámite, de la que pudiera responsabilizarse a los órganos de la instrucción y del enjuiciamiento, vicisitudes que en su conjunto han consumido tres años y algunos meses.

No se está, ciertamente, en presencia de un supuesto ideal, pero tampoco cabe olvidar que la gestión de la causa, por el número de los implicados y la naturaleza de las investigaciones, la dota de cierta complejidad. A lo que habría que añadir, como señala el tribunal, algunas incidencias generadoras de demora, debidas a alguna de las partes.

Pues bien, así las cosas, conviene insistir, sin que pueda proponerse como modélico el modus operandi observable en la causa, tampoco es posible hablar de dilaciones indebidas con el efecto pretendido por el recurrente. Que, por lo demás, y como se verá, ni siquiera en el caso de ser apreciado por la vía de la atenuante analógica, podría tener consecuencias relevantes en el orden de la penalidad.

Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado indebida aplicación del art. 368 Cpenal . Y, en efecto, por lo expuesto al tratar del motivo referente a la presunción de inocencia, es cierto que lo efectivamente probado respecto de este recurrente es que se hallaba en posesión de un trozo de hachís de 88,47 gramos y una riqueza en THC de 6,20%; otro trozo de 20,34 gramos; 12 huevos de hachís con un peso de 54,75 gramos y un 17,30% de THC; 18,31 gramos de marihuana de un 16,90% de THC. Se trata, pues, de modalidades de una sustancia comprendida entre las que contempla ese precepto, si bien de las que no causan grave daño a la salud. Y, en este caso, poseída con fines de tráfico, según se desprende, no tanto de la cantidad, como, en particular, de la variedad de las presentaciones y del contexto en que tenía lugar esa posesión. Así, en este sentido, debe apreciarse el motivo, por tanto, con la consecuencia de que el precepto que se dice infringido sea aplicable, si bien sólo en la segunda de sus previsiones.

Con el mismo apoyo procesal, se ha aducido infracción de ley, en este caso, del art. 22,8 en relación con el art. 66,3 Cpenal , por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia. Y ello porque ni el certificado de penales que existe en la causa ni el testimonio de la sentencia condenatoria que afecta al recurrente permite afirmar que al delinquir en la ocasión a que se refiere esta causa esa resolución fuera ya ejecutoria.

Pues bien, como asimismo entiende el Fiscal, la propia redacción dada al extremo relativo a este asunto en la sentencia de instancia obliga a decidir en el sentido que reclama el recurrente, por falta de información necesaria para la operatividad de la agravante.

Se trata de un motivo de idéntica factura al planteado bajo el ordinal segundo por el otro recurrente, y debe, por tanto, estarse a lo resuelto al respecto.

Lo aquí denunciado es infracción del art. 376 Cpenal . Pero es una objeción que sólo podría prosperar de haberlo hecho el motivo orientado a modificar el contenido de los hechos probados, que ha sido desestimado.

La objeción planteada en este caso tiene que ver con la aplicación de la pena y el uso que el tribunal de instancia ha hecho del art. 66, 1, 2 y 6 Cpenal . Pero las modificaciones del alcance de la condena que se siguen del tratamiento dado a algunos de los precedentes motivos hace que esta impugnación vaya a quedar sin fundamento.

La queja es de indebida aplicación del art. 564,1º Cpenal , por la incorrecta inteligencia de que en el arma aparecían borrados o alterados la marca de fábrica o el número.

Al respecto, se lee en la sentencia: "La pistola (tenía el número de serie en parte ilegible".

El Fiscal apoya el motivo, con fundamento en conocida jurisprudencia de esta sala. Y es que, en efecto, ya sólo atendiendo a la literalidad de los hechos probados en este punto, es claro que no satisfacen la exigencia legal, que no se conforma con la apreciación de alguna dificultad de lectura o identificación de los números, que podría deberse incluso al desgaste derivado de algún tipo de uso. Sino que reclama la acreditación de acciones positivas Y efectivas de alteración o borrado. Que aquí no se habrían dado.

Pero es que, además, según resulta de sentencias como las de esta sala 1070/2004, 24 de septiembre y 174/2004, 13 de febrero , para que pudiera operar la agravación incorrectamente aplicada en este caso, incluso de darse una acción sobre el arma como la que aquí no consta producida, tendría que ser un hecho probado, cuando menos, el del conocimiento de ese extremo por parte del acusado.

En consecuencia, el motivo debe estimarse en los términos que acaba de exponerse.

Lo objetado en este caso es la falta de aplicación del tipo del art. 565 Cpenal , que contempla la reducción de la pena cuando concurra la evidencia de falta de intención de usar el arma para fines ilícitos.

Pero lo cierto es que la jurisprudencia de esta sala ( SSTS 13 de octubre de 1993 y 13 de marzo de 2000 ) requiere, como no podría ser de otro modo, la acreditación probatoria de los presupuestos hábiles para llegar a esa conclusión; algo que en este caso no se ha producido, por lo que el motivo es inatendible.

III.