STS, 14 de Diciembre de 1992
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 4336/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y Fidelcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastian, que condenó a éste último por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Cándido Conde-Pumpido Ferreiro siendo también parte como recurridos, Friday Jose Luis, estando ambos representados por el Procurador Sr.Serrano Salgado, y dicho acusado recurrente representado por el Procurador Sr. Guinea y Gauna.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de San Sebastian, incoó Procedimiento Abreviado con el número 261/1.99O, contra Fidel, Friday Jose Luis, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastian que, con fecha nueve de Julio de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que el acusado Jose Luiscon el deseo de adquirir "haschis", en el sur de España, se puso en relación, a través de un tercero no comparecido al juicio oral, con Fidel, al que ofreció 40.000.- pesetas, así como los gastos de viaje, para que se trasladase a La Línea de la Concepción, a fin de recoger un paquete de aquella sustancia, desplazándose Fidelen avión, hasta Málaga, vía Madrid, el día 25-2 del presente año y regresando el día 28 siguiente, en que fue detenido, hallándose en su domicilio, la cantidad de 4.171.42 gramos de "haschis", de pureza 4.89%. Igualmente, Jose Luis, se relacionó con la también acusada Frida, con el mismo objeto, la que el mismo día y con igual itinerario, realizó un viaje también a la Línea de la Concepción, siendo detenida a su regreso en San Sebastián, y ocupándole en la maleta la cantidad de 3.889.03 gramos de haschis, de 8.75% de riqueza.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Fidelcomo autor responsable de un delito contra la salud pública, en cantidad no de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000.- pesetas), con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fridacomo autora responsable del mismo delito, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000.-pesetas), con el mismo arresto sustitutorio.
Y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Luiscomo autor responsable del mismo delito a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000.-pesetas) con arresto sustitutorio de SEIS MESES en caso de impago, a las accesorias para los tres, de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en partes iguales.
Y por último, para el cumplimiento de la pena personal les abonamos todo el tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Procédase a la devolución de la fianza constituida para garantizar la libertad provisional de Fidel.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal y el acusado Fidelque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- MOTIVO UNICO ADUCIDO POR EL MINISTERIO FISCAL: Al amparo del Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 344 bis a) del Código Penal.
MOTIVOS ADUCIDOS POR EL PROCESADO: PRIMERO.- Se interpone Recurso de Casación por Infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal. SEGUNDO.- Se interpone Recurso de Casación por Infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de la circunstancia 4ª del artículo 9 del Código Penal. TERCERO.- Se interpone Recurso de Casación por Infracción de Ley al amparo del número 2º del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba por parte de la Sala sentenciadora. CUARTO.- Se interpone Recurso de Casación por Infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 61-5º del Código Penal.
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- Instruídos el Ministerio Fiscal y acusado de sus recursos contrarios, impugnaron todos sus motivos, y la representación de los procesados recurridos se instruyó de dichos recursos, quedando conclusos los autos.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de Diciembre de 1.992.
FISCAL.
Procede examinar en primer lugar el recurso del Ministerio Fiscal quien postula, al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., la infracción de Ley que se dice cometida por la sentencia recurrida al no aplicar el número 3º del artículo 344 Bis a) del Código Penal, toda vez que reconociéndose en el hecho probado que la cantidad de "hachisch" ocupada al penado Fidelfue de 4,171,42 gramos y la intervenida a la también penada Fridafue de 3.888.O3 gramos, excedía lo estimado como cantidad de notoria importancia en ese tipo de droga, que se fija generalmente en el kilo y siempre cuando rebasa los dos kilos, como ocurre en el caso de autos. Pues bien, la Sala " a quo ", aún no desconociendo esa doctrina, razona en el párrafo segundo del Fundamento Jurídico de su sentencia, la no estimación de aquel subtipo agravada por el que acusaba el Fiscal en su calificación, en base a que, si bien constaba el peso exacto de la droga, el informe pericial acredita que la pureza de la misma era de 8,75% en la cantidad intervenida a Friday de 8,49% en la ocupada a Fidel, " porcentajes los de ambos lotes, que en su valoración cualitativa, evidencian la muy baja riqueza de la droga, que debe determinar, al margen de su peso total, la consideración de que ninguno de aquellos superaba el kilogramo preciso... para la estimación de las cantidades aprehendidas como de notoria importancia ". Razonamiento éste último que se hace de espaldas a la realidad toxicológica de los contenidos de sustancia alcaloide activa ( el Tetrahidrocannabinol o T H C ), de cada uno de los tipos en que se presenta la " cannabis indica " en el mercado consumidor de la droga, pues los estudios y análisis químicos y toxicológicos sistemáticos que desde hace años se vienen efectuando, constatan que el contenido porcentual de T.H.C., es como media, en la presentación de la droga en hojas y corolas de la planta prensadas formando tabletas, conocida como " haschisch "; de un 8%, siendo la dosis también media diaria del consumidor de 5 gramos de droga con tal contenido de T.H.C.; mientras aquella proporción se eleva al 2O% en el extracto conocido como " aceite de haschisch ", siendo de 0,6 gramos la dosis diaria de su adicto; y llegando en el más concentrado " aceite rojo " al 65%, por lo que su consumo se hace menos frecuente ( generalmente bisemanal ) y en dosis mínimas, (0,010 gramos), por su alta toxicidad y mayor efecto al ingerirse por vía gástrica. Debiendo destacarse que por esas mismas razones, esta Sala ha declarado que el grado de pureza propio del " haschisch " es de un 8% de T.H.C. (S.8 de junio de 1.992).
Siendo ello así, es evidente que la droga ocupada tanto a Fridacomo a Fidel, no sólo no estaba adulterada, degradada o desnaturalizada, sino que reunía sobradamente las condiciones de concentración de T.H.C. y eficacia alucinógena del " haschisch " con el que se trafica en el mercado, pudiendo llegar a proporcionar cada una de aquellos lotes dosis para el consumo de un adicto medio durante más de dos años, por lo que resulta del todo improcedente el reducir su peso real por razones cualitativas, como ha hecho la Sala " a quo " en su sentencia. A su vez, el de " notoria importancia de la cantidad de la droga " es concepto normativo que esta Sala, en cumplimiento de su labor integradora, ha definido con respecto al " haschisch ", estableciendo que concurre tal elemento determinador del subtipo agravado del número 3º del artículo 344 bis a) cuando el peso de la droga de tal clase aprehendida se encuentra en cantidades que exceden del kilo, peso éste último que se ha consolidado, como límite diferenciador genérico, desde la Sentencia de 10 de Noviembre de 1.983 (R.5469) hasta su cristalización en una progresiva y constante jurisprudencia ( S.s. de 30 de Diciembre de 1.987; 30 de Marzo de 1.988, 29 de Marzo de 1.989; 28 de Diciembre de 1.99O y 8 de Junio de 1.992, entre otras muchas ) - aunque excepcionalmente por razones del caso concreto pudiera negarse tal condición a cantidades ligeramente mayores ( así, 1.500 gramos en la S. 30 de Enero de 1.983), pero nunca si rebasaban los dos kilos ( S.s. 18, 24 y 26 de Enero de 1.984 )-. Y como de esos pesos exceden sobradamente las dos cantidades de la droga ocupada en autos, la Sala " a quo " debió aplicar en su sentencia el citado subtipo agravado del artículo 344 bis, 3º, por el que acusaba el Fiscal, cuyo motivo de recurso debe, por tanto, ser estimado.
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RECURSO DEL PENADO Fidel.
Pasando ahora a examinar el recurso del condenado Fidel, éste alega en su motivo primero, formalizado al amparo del número 849 de la L.E.Cr. la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, por el que se le condena en la sentencia, toda vez que no se constata, según él, en dicha resolución que tuviera conocimiento del contenido del paquete que había de recoger. Motivo que no puede prosperar, pues si bien es cierto que el elemento cognoscitivo del dolo, como todo elemento subjetivo y de inferencia, puede ser discutido en esta vía casacional, ello ha de hacerse respetando el contenido del hecho probado y razonando en base a lo declarado en el mismo y no con afirmaciones que, como ocurre en este caso, se hacen totalmente al margen del relato histórico, cuyo simple exámen, de otra parte, revela claramente lo correcto de la apreciación de la Sala al estimar concurrió en el recurrente aquel conocimiento, pues mal puede decirse que no sabe lo que transporta quien recibe de un tercero el ofrecimiento de 40.000 pesetas, más los gastos del vieja, para que se trasladase a la Línea de la Concepción, a fin de recoger un paquete de " haschisch ", desplazándose Fidelen avión hasta Málaga, vía Madrid, el día 25-2 de 1.990 y regresando el día 28 siguiente, con la droga que se le ocupó en su domicilio, encargo, actividad y recompensa que, unido a sus propios antecedentes como consumidor de aquella droga que resultan de otros extremos de la sentencia, se cohonestan mal con la negativa del conocimiento de la naturaleza del encargo recibido, negativa que no encuentra, pues, base alguna en los hechos probados de la sentencia.
En cuanto al motivo segundo del recurso del citado penado, igualmente formalizado al amparo del número 1º del artículo 849, por considerar vulnerada, por su no aplicación la atenuante 4ª del artículo 9 del Código Penal que dice alegaba en sus conclusiones definitivas, al basarse su razonamiento en los mismos argumentos ajenos al hecho probado en que fundó el motivo anterior, debe decaer por las idénticas razones por las que aquél se desestima. Ello sin contar, a mayor abundamiento, que siendo la esencia de "la preterintencionalidad", como circunstancia atenuante, el exceso del resultado ocasionado sobre el que realmente había querido causar el agente, tal circunstancia sólo puede producirse en los delitos con resultado material, en los que el desarrollo causal puede ir más allá de la intención, pero no en delitos de mera actividad, como el de tráfico de drogas por el que se le ha condenado, en los que la actividad típica coincide con la manifestación de voluntad y es exteriorización de ésta. Por lo que difícilmente puede decirse que el sujeto quería realizar la simple actividad, que consuma el tipo, menos de lo que en realidad realizó. Razones todas ellas, por las que el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero del recurso del penado se formaliza al amparo del número 2º del artículo 849, denunciando el supuesto error de hecho del juzgador que rechazó la apreciación a favor de aquél de la circunstancia 1ª del artículo 9, en relación con la 1ª del artículo 8º, que alegaba también en las conclusiones definitivas.
Considera que tal error se deduce de los documentos que cita y que pasamos a examinar:
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-Resolución de la Junta de Clasificación y Revisión, de la Dirección General del Personal, Centro Provincial de San Sebastian, por la que acuerda la clasificación como EXCLUIDO TOTAL del Servicio Militar, del recurrente.
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-NOTA- que el recurrente califica de informe - del Capitán Médico Jefe del Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Burgos, dirigida al "Oficial Médico de la Unidad", indicando la conveniencia de solicitar permiso del Jefe de la Unidad para el recurrente, que había pasado Tribunal Médico en el día 1 de Diciembre de 1.988, habiendo sido declarado excluído total por padecer inadecuación para el S.M.- Politoxicofilia.
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- Informe médico, ratificando en el acto de la vista, en que se dice- entre otras referencias a su contacto con la droga, con adscripción permanente al cannabis ("haschís ")- que " la exploración nos muestra un muchacho de inteligencia normal, más bien en el extremo inferior, inmaduro, con rasgos infantiles, con escasa capacidad volitiva...necesitado absolutamente de rehabilitación y encauzamiento ".
Todos esos elementos probatorios, pertenecientes al ámbito de aquellos cuyo alcance y eficacia ha de ser valorado por el Tribunal juzgador al apreciar la prueba, no demuestran el pretendido error de hecho del Tribunal, que no sólo no los ha ignorado, sino que los ha tenido en cuenta, razonando sobre ellos, si bien llegando a conclusiones distintas de las pretendidas por el recurrente, descartando " cualquier clase de enfermedad o debilidad mental, ya que su coeficiente intelectual, aunque roza la anormalidad no la invade ". Conclusión correcta, pues todo lo que acreditan aquellos documentos e informe es, de un lado, la exclusión para el servicio militar, que en las últimas reformas se ha establecido para los drogadictos, por su inadecuación al régimen de vida y disciplina del Ejército y el riesgo de corrupción de sus compañeros de filas; así como el que el recurrente presenta rasgos de su personalidad que entran dentro de las variantes caracterológicas de los individuos que integran el grupo social medio tenido por normal, afectando a su madurez y fuerza de voluntad, pero no a las condiciones básicas de la imputabilidad, por lo que lo único que puede permitir tales rasgos de carácter es su toma en consideración a la hora de determinar el " quantum " de la pena dentro del marco penológico señalado al delito por el que se le castiga, como finalmente ha hecho el Tribunal sentenciador, imponiendo una pena más benigna que a los otros reos, en aras a su posible rehabilitación ". Siendo de tener en cuenta también, que la mecánica de la operación, el estímulo económico de la misma y el periodo de tiempo empleado en ella es incompatible con cualquier estimación de un estado de compulsión o de perturbación de conciencia que permita apreciar la semi-eximente alegada, que, de otra parte, no encuentra base en los hechos probados. El motivo debe, pues, ser desestimado. III.
FALLO
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.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas en la parte proporcional a dicho recurso. 2º .- Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el penado Fidelcondenando a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso. Comuníquese ésta resolución y la sentencia que a continuación se dicta, al Tribunal de instancia, a los efectos procedentes, con devolución de las actuaciones en su día elevadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de San Sebastian, con el número 261/1.99O, y seguida ante la Audiencia Provincial de San Sebastian, por delito contra la salud pública, contra los procesados, Fidel, Friday Jose Luis, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de julio de mil novecientos noventa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastian, Sección Primera, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, salvo en lo que respecta al párrafo segundo del Fundamento jurídico primero, que se sustituye por el siguiente:
«Concurre además en los hechos el subtipo agravado del número 3º del artículo 344 Bis a) del C.P., por tener que estimarse la cantidad de la droga ocupada de notoria importancia, en virtud de los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia de esta Sala, de la que ésta trae causa y que damos aquí por reproducidos >>.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Que debemos condenar y condenamos como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia: A Fidela la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión menor y multa de 50.001.000 pesetas, con arresto sustitutorio, en caso de impago de un día por cada 50.000 pesetas insatisfechas, sin que pueda exceder de 6 meses. A Fridaa la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 51.000.000 de pesetas, con igual arresto sustitutorio y límite. A Jose Luis, a la pena de seis meses de prisión menor y multa de 51.000.000 Pts., con el mismo arresto sustitutorio y límite. A todos las accesorias de suspensión de profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de este proceso por terceras partes. Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abona todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa. Debe procederse a la devolución de la fianza prestada para garantizar la libertad de Fidel, una vez esté a disposición del Tribunal para cumplir la pena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Alicante 147/2000, 4 de Marzo de 2000
...con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes, siempre que se observe el marco punitivo fijado por la Ley penal ( s T.S. 14-12-92; 28-2-94; 11-6-94; 12-7-95; 31-10-96 Así ocurre en este caso, en que la sentencia describe razonadamente las circunstancias que le llevan a disen......