STS, 4 de Abril de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:2827 |
| Número de Recurso | 2769/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora María Rodríguez Puyol en representación de Mauricio contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 1999 de la Audiencia Provincial de Jaen. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Jaén instruyó procedimiento abreviado con el número 324/98, contra Mauricio , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha diez de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia con los siguientes hechos probados:
Sobre las 20,30 horas del día 15 de marzo de 1.998 agentes de la Guardia Civil interceptaron a la altura del kilómetro 69 de la carretera N.323, en el área de servicio "La Frontera", término de Campillo de Arenas, el vehículo JE.....-EN , conducido con autorización de su propietario por el acusado Mauricio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, interviniéndole en el interior del vehículo oculto en los laterales de las dos puertas traseras y en la del conductor la cantidad de 2.960 gramos de hachís, con una riqueza en T.H.C. del 11´53% valorado en la cantidad de 750.000 pesetas, que transportaba para su distribución posterior entre terceras personas. Igualmente le fue intervenida la cantidad de 19.050 pesetas producto del tráfico de la sustancia antes mencionada. El acusado procedía de Algeciras en donde había sido detenido proveniente de Ceuta interviniéndole 250 gramos de hachís que llevaba en forma de 31 bolas en su estómago, por el que se le han seguido otras diligencias. Resulta acreditado que el acusado es dependiente a opiáceos desde el año 1.987, encontrándose incluido en el Programa de Mantenimiento con Metadona del Servicio Vasco de Salud.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos al acusado Mauricio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.3º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 del mismo Código, a la pena de tres años y un día de prisión, y multa de un millón de pesetas (1.000.000) con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales. Le será de abono, en su caso, el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.
Se decreta el comiso de la droga y de la cantidad de diecinueve mil cincuenta pesetas (19.050) intervenidas al acusado, a las que se dará el destino legalmente establecido.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero .- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el párrafo 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Segundo.- Infracción de ley, al amparo de lo establecido en el párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por infracción, por la no aplicación de los artículos 68 en relación al 21.1 y 20-2º y 70.1-2º del Código Penal y doctrina jurisprudencial que los interpreta. Tercero.- Infracción del ley, al amparo de lo establecido en el párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por su no aplicación del artículo 66.4º en relación al 21.2º y 70.1,1º y 2º del Código Penal y de la jurisprudencia que lo interpreta.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto ha apoyado parcialmente el tercero de los motivos e impugna los restantes; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de marzo de 2001.
Se denuncia quebrantamiento de forma, del art. 851,1º Lecrim, al haberse recogido como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implicarían predeterminación del fallo. Este defecto se localiza en la expresión mediante la que se afirma del condenado "que transportaba [la droga] para su distribución posterior entre terceras personas".
Pero ocurre que ese aserto es de evidente contenido fáctico, puesto que denota un rasgo fundamental de la conducta enjuiciada, que contribuye decisivamente a hacerla incriminable. Por eso, su consignación como dato de hecho no sólo no es incorrecta, sino claramente debida, una vez que tal propósito de tráfico resultó probado; ya que sin él la acción del acusado no habría sido bien definida, por omisión de uno de sus elementos integrantes. Cierto es que, luego, aquel dato intencional recibe la consideración de penalmente relevante, pero esto sólo por ser el referente empírico de un elemento del tipo. Tal modo de operar es, por lo demás, el propio del derecho punitivo, que, como se sabe, tiene por finalidad la identificación, primero, y el ulterior castigo de ciertos comportamientos desviados.
En consecuencia, y por lo expuesto, el motivo debe desestimarse.
Se ha objetado infracción de ley, al amparo del art. 849,1º Lecrim, por inaplicación de los arts. 68 en relación con el 21,1ª, 20,2ª y 70,1º y 2º Cpenal. Todo porque no se ha apreciado la concurrencia de la eximente incompleta de referencia.
Apunta el Fiscal con toda razón que el motivo debería desatenderse ya sólo porque lo realmente suscitado es una cuestión nueva, que, por tanto, no fue sometida a contradicción en el juicio. Además, señala también, se da la circunstancia de que, tratándose de una infracción de ley, resulta obligado estar al contenido de los hechos probados y en ellos no se constata que el consumo de estupefacientes atribuido al interesado implique una afectación relevante de sus facultades, en concreto, de la capacidad de decidir. Algo que tendría que haberse probado y no puede presumirse. Por lo que el motivo no puede estimarse.
Se alega la concurrencia de infracción de ley, del art. 849,1º Lecrim, por no haberse aplicado el art. 66,4º en relación con el art. 21,2º y 70,1º y 2º Cpenal.
Este motivo se formula con carácter subsidiario y para el caso de no estimación de los anteriores.
Lo que se pide es que la atenuante apreciada por la sala se considere como muy cualificada. Y en este caso sucede, como en el anterior, que debe tomarse como punto de referencia inconmovible lo declarado en los hechos a propósito de la adicción a drogas del ahora recurrente.
Otra cosa es que, en términos de posibilidad, en el marco de este trámite y como bien razona el Fiscal, no pueda atenderse la solicitud de aquél de que la pena impuesta se reduzca al mínimo legal, para fijarla en tres años.
El tribunal sentenciador ha expresado en los fundamentos de derecho su decisión de imponer la pena en el grado mínimo. Pero lo ha hecho incrementando en un día su base legal, con el efecto, no precisamente indiferente, de hacer imposible la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena que permitiría en este caso el art. 87,1º Cpenal. De este modo, lo que podría suponer una diferencia cuantitativa de escasa significación comporta un verdadero cambio de cualidad de la sanción que, por sus consecuencias, tendría que haberse justificado con una argumentación convincente, algo que no se ha hecho. Por eso, hay que concluir con el Fiscal que el tribunal, visto su propósito claramente enunciado de condenar al mínimo legal, se ha equivocado al plasmar éste en el fallo, lo que es susceptible de valorarse jurídicamente como un error en la aplicación del art. 7º del C. Penal, que debe corregirse casando la sentencia en este particular para imponer una pena de tres años de prisión.
III.
Estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Mauricio contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 1999 de la Audiencia provincial de Jaen que le condenó por delito contra salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil uno.
En la causa núm. 324/98 del Juzgado de instrucción número 2 de Jaen, seguida contra Mauricio , con D.N.I. NUM000 , hijo de Juan Manuel y de Paloma , nacido en Guecho (Vizcaya) el día 5 de enero de 1963, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial en fecha diez de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada hoy por esta sala segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
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- Por las razones expuestas en nuestra sentencia decidiendo el recurso de casación, procede fijar en tres años la pena de prisión.
Condenamos a Mauricio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Declaramos de oficio las costas de este delito.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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