STS, 26 de Junio de 2001
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:5469 |
| Número de Recurso | 674/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Matías , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Donday Cuevas.
El Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº 140/99, contra Matías , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha 7 de Junio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que, sobre las 15 horas del día 10 de noviembre de 1998, cuando Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en un solar de la calle DIRECCION000 , en Valencia, vendió a Luis Pedro una dosis de heroína que, una vez analizada, resultó contener 0,08 gramos de heroína. Cuando el comprador salía de dicho solar fue visto por dos funcionarios policiales, quienes, sabedores de que en dicho solar se solían vender drogas al por menor, le preguntaron si había comprado drogas, a lo que contestó afirmativamente, diciendo que había comprado una dosis de heroína a una persona de raza negra, con una cicatriz en el pómulo derecho. Introducidos los policías en el solar, localizaron allí a Matías , quien dijo que vivía allí". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero. Condenar a Matías como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a una sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de MULTA DE CUATRO MIL PESETAS, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas causadas.- Segundo. Declarar el comiso de la droga intervenida". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Matías , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Se alega vulneración de principio constitucional, a tenor del artículo 5.4º de la LOPJ, por infracción del artículo 24.1º de la Constitución Española, regulador, entre otros, del principio de tutela judicial efectiva.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estima el único motivo de casación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Junio de 2001.
La sentencia dictada el día 7 de Junio de 2000 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Matías como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, multa e inhabilitación en los términos recogidos en el fallo.
Contra dicha sentencia, formaliza recurso de casación la representación del condenado a través de un único motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales en denuncia de haberse violado el derecho a la presunción de inocencia.
Una denuncia como la expuesta equivale a la afirmación de haberse dictado sentencia condenatoria sin prueba de cargo y por tanto con un total vacío probatorio y obliga a esta Sala de Casación a la verificación del "juicio sobre la prueba", es decir a constatar la existencia de prueba producida sin vulneración de derechos fundamentales e incorporada a los autos de acuerdo con los principios que definen el proceso penal, quedando extramuros del control casacional la valoración de la prueba existente, la que en virtud de la inmediación y de acuerdo con el art. 741 corresponde a la Sala sentenciadora.
En el presente caso, ya se anuncia el éxito del motivo formalizado al que ha prestado su adhesión el Ministerio Fiscal.
En efecto, el juicio de certeza objetivado en el factum o historia de los hechos relativo a que ".... Matías .... vendió a Luis Pedro una dosis de heroína...." aparece como la expresión de la voluntad de la Sala juzgadora pero, ayuna indispensable soporte probatorio.
La fundamentación de la sentencia o historia de la prueba parte de tres datos:
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la prueba testifical de referencia de los policías que interrogan inicialmente a un comprador, y les dice que, en efecto, acabada de comprar la dosis que le fue ocupada a una persona de raza negra que estaba en dicho solar.
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A ello une el dato de que el solar es punto de venta de drogas y
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Se cierra el acervo probatorio con la falta de explicación convincente de lo que hacía en dicho lugar el recurrente Matías .
Razona la Sala que teniendo la declaración de los policías el carácter de testigos de referencia, por sí sola no podría servir para el dictado de una sentencia condenatoria, pero que unida a los otros dos datos, permiten construir y fundamentar la afirmación de que fue el recurrente quien vendió la droga.
Toda la argumentación descansa sobre la admisibilidad de la testifical de referencia para en unión con otros indicios integrar la suficiente actividad probatoria capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
Ocurre que en este caso, la testifical de referencia se ha utilizado como expediente para sustituir al testigo directo y con ello se ha vulnerado la doctrina de esta Sala que tiene declarado en relación a los testigos de referencia admitidos en el art. 710 LECriminal, no pueden ser utilizados como substitutivos del testigo directo existiendo este y pudiendo comparecer el llamamiento judicial. En tal sentido SSTS de 17 de Febrero, 11 de Abril, 13 de Mayo y 12 de Julio de 1996 y Sentencia nº 1522/99 de 20 de Octubre, entre otras.
En el presente caso existía un testigo directo que fue Luis Pedro , interceptado por la policía cuando salía del solar tras comprar la dosis de heroína que le fue ocupada por la policía. A esta persona ni siquiera se le tomó declaración ni en sede policial ni judicial, a pesar de constar su domicilio y sus datos de identidad --folio 1--, y por supuesto no fue ni citado al Plenario.
En esta situación de existencia de testigo directo, no puede aceptarse la validez del testigo de referencia, y si tal testimonio en estas condiciones es inválido, lo sigue siendo aunque aparezca unido a los datos de ser encontrado el recurrente en dicho solar y "saber" que en dicho solar se traficaba con drogas, meros indicios que solo permiten la formación de un juicio de probabilidad que puede explicar la formación de la causa, pero no el dictado de sentencia condenatoria.
El vacío probatorio en el presente caso es más patente porque al recurrente no le ocupan papelinas, ni dinero, e incluso no consta en el factum que aquél respondiera a las características facilitadas por el adquiriente --de raza negra y con una cicatriz en el pómulo derecho--.
El motivo debe ser admitido porque no ha existido la mínima capacidad probatoria de cargo susceptible de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
Procede la estimación del motivo.
La estimación del recurso tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas del mismo.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Matías contra la sentencia dictada el día 7 de Junio de 2000 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia, Procedimiento Abreviado nº 140/99, contra Matías , de nacionalidad liberiana, hijo de Rafael y de Marí Juana , nacido el día uno de Enero de 1975, vecino de Valencia, con domicilio en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde el pasado 18 de abril de 2000, habiendo estado preventivamente privado durante los días 10 y 11 de noviembre de 1998, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida pero en relación a los hechos probados se elimina la afirmación de que Matías vendió una papelina de heroína a Luis Pedro .
Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional procede la absolución de Matías del delito por el que fue condenado.
Que debemos absolver y absolvemos a Matías del delito contra la salud pública, por el que fue condenado y encontrándose preso por esta causa, acordamos su INMEDIATA LIBERTAD, librando el correspondiente despacho.
Notifíquese esta resolución, por medio de fax, al referido Tribunal de instancia al encontrarse el recurrente en prisión por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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