STS 340/2005, 8 de Marzo de 2005

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:724/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:340/2005
Fecha de Resolución: 8 de Marzo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. PRUEBA VALORABLE. JUICIO. La prueba valorable por el juez es aquella producida en el juicio oral con las garantías señaladas en la ley. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Juan Pedro, Jesús, Juan Francisco, Jorge Y Pedro Antonio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública y secuestro, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Juan Pedro representado por la Procuradora Sra. Uceda Ojeda; Jesús representado por la Procuradora Sra. Landete García; Juan Francisco representado por la Procuradora Sra. Ortiz-Cañavate Levenfeld; Jorge y Pedro Antonio ambos representados por la Procuradora Sra. De Francisco Ferreras.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó sumario 1/00 contra Juan Pedro, Jesús, Juan Francisco, Jorge, Pedro Antonio y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública y secuestro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 23 de mayo de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Como consecuencia de la cantidad de dinero que Darío (a) "Macarra" adeudaba a Jesús (a) "Pelos" (mayor de edad y sin antecedentes penales), por motivos que no se han podido determinar, éste ideó presionar a aquél para el pago de dicha cantidad, mediante la irrupción en el bar de su propiedad denominada Tasca "DIRECCION000" sito en el Parque "Chona Madera", de esta ciudad, acción que se debería llevara a cabo en la noche del

17 de enero de 2000, encargando que se realizara mediante la presión ejercida sobre él o sobre algún miembro de su familia amenazándoles de causarle algún mal por las personas que comisionó para ello. Así, sobre las 24 horas, llegaron al bar mencionado el procesado Adolfo (a) "Cabezón", mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con dos personas de origen sudamericano que no han sido identificadas y otra cuya conducta no se enjuicia ahora, conduciendo Adolfo el vehículo monovolumen Ford Galaxi, NG ....-NG que le había dejado prestado para la ocasión su propietario el también procesado Juan Pedro (a) "Bola" (asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales), el cual se mantiene en el exterior del bar en otro vehículo, un BMW de color morado o vino HV .... GH que utilizaba habitualmente a la espera de lo que sucediera.

Una vez dentro del local, conminaron a la epsosa de Darío, Marta (que se encontraba en compañía de su hija Magdalena [de dos años de edad] y de Juana [cuya minusvalía no era apreciable a primera vista] y de Luz [de ocho años] para que localizara a Juan Pedro, y le advirtiera de la presencia de los mismos en el bar y de que hiciera entrega de la cantidad que adeudaba, exhibiéndole alguno de los que llegaron una o más armas cortas de fuego, y como Marta no pudo contactar con Juan Pedro, la obligaron, junto con las otras personas que se encontraban con ella, a salir hacia el exterior, introduciéndolas en el BMW en el que habían llegado al lugar "Bola", siendo conducidas por las dos personas de origen sudamericano por diversas calles de la ciudad, hasta que decidieron dirirgirse hacia el norte de la isla, haciendo una parada a la altura de la localidad de Bañaderos, siendo seguidos por otros dos vehículos, el monovolumen mencionado y un todoterreno "Jeep Cheroke" de color marrón, en el que viajaban Jesús y una mujer cuya identidad no ha sido acreditada, y los demás intervinientes, hasta llegar a la Plaza de San Felipe, en la que Marta, Juana y las niñas, fueron trasladadas hacia el todoterreno, como, pese a las llamadas telefónicas que Jesús había hecho a Macarra" exigiéndole el pago de la cantidad adeudada, éste no había pagado, decidió que las cuatro personas retenidas fueran trasladadas ya en horas de la madrugada del día siguiente- hacia Agaete, en cuyo municipio Jesús poseía un picadero en el que estaban depositados unos contenedores, encerrando a dichas personas en uno de ellos, hasta que, en horas del medio día, decidieron ponerlas en libertad, al haber recibido Pedro Antonio la promesa por parte de Macarra" de entregarle parte del dinero a que venía obligado. No se ha probado que en estos hechos interviniera la procesada María, mayor de edad y sin antecedentes penales, que mantenía o había mantenido una relación sentimental con Jesús.

SEGUNDO

En el curso de las investigaciones en averiguación de los autores de los hechos narrado más arriba, se procedió a la detención del procesado Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales cuando éste se encontraba (sobre las 22 horas del día 18 de enero) en la Avenida de Mesa y López, sin que se haya acreditado su participación en tales hechos, como tampoco en los que se expondrán.

TERCERO

A la vista de las declaraciones que habían prestado Darío, Marta y Adolfo, por los miembros de la Brigada de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía que habían intervenido en las primeras investigaciones, se continuaron realizando gestiones para el total esclarecimiento de los hechos, sometiendo a vigilancia, entre otros, a Juan Pedro y a Jesús, y fruto de ello, sobre las 18 horas del día 15 de mayo de 2000 observan cómo el conocido como "Bola" llega a un descampado en la zona de La Minilla, de esta ciudad, a bordo del vehículo Toyota Celica, VM .... VM, lugar al que llegan también a Jesús y su pareja María, conduciendo el primero el vehículo Land Cruiser SJ .... SJ (ambos vehículos son propiedad de Jesús y en dicho lugar se entrevistan Juan Pedro y Jesús, con los también procesados Jorge y Pedro Antonio, ciudadanos colombianos, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales (no queda probado que María participe en la conversación), regresando por unos momentos Juan Pedro a su domicilio, que se encontraba cerca del lugar del encuentro, recogiendo una bolsa y volviendo al lugar donde se encontraban los demás, introduciendo la bolsa en el maletero del Toyota Celica, que abandonó el lugar conducido por Jorge y acompañado de Pedro Antonio, a quien Jesús había dejado dicho vehículo; y marchando los demás del lugar en el Land Cruiser.

Jorge y Pedro Antonio se dirigieron hacia la zona de Mesa y López, donde recogieron al también procesado Juan Francisco, también mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que habían contactado anteriormente, quien entró en el coche hasta llegar a una tienda de venta de telefonía móvil, en la misma zona, deteniendo la marcha Jorge -que conducía el vehículo- y bajándose los otros dos para entrar a aquel establecimiento con el fin de adquirir un teléfono, no sin antes abrir el maletero del coche para coger dinero de la bolsa que se había introducido antes en el mismo; inmediatamente después de salir de la tienda, son interceptados por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, quienes intervienen en la bolsa depositada en el maletero del vehículo ochocientas sesetan mil pesetas (860.000 ptas.) y dos teléfonos móvil con sus correspondientes cargadores; en poder de Pedro Antonio dieciocho billetes de cien dólares (1.800 dólares USA) y dos billetes de un dólar USA; en poder de Jorge un teléfono móvil MoviStar y veintitrés mil pesetas.

CUARTO

La finalidad del encuentro de Jorge y Pedro Antonio con Juan Francisco era la de recoger, para entregarla después a Jesús y Juan Pedro, que se encargarían de su comercialización, de un partida de cocaína con un peso de 50.065,300 gramos, con una riqueza media del 80,4%, que aquél había transportado desde Cartagena de Indias (Colombia) hasta Gran Canaria en la embarcación "Ninus II" y que se encontraba atracado en el Puerto Deportivo de Las Palmas de Gran Canaria, dirigiéndose en el momento de la detención hacia dicha embarcación para introducir la sustancia mencionada en el vehículo y posterior entrega a Jesús y Juan Pedro; siendo encontrada la droga en el "Ninus II" y aprehendida por la Policía, facilitando Juan Francisco la labor policial señalando los lugares en que la droga se encontraba.

QUINTO

Juan Francisco, que con anterioridad -unos dos años antes- había sido intervenido de un tumor cerebral, y que tiene una marcada tendencia a la infantilidad y la inocencia, con escasa capacidad de empatía, se encontraba antes de emprender el viaje hacia Gran Canaria en la zona de El Caribe explotando como producto de ocio la embarcación a que nos hemos referido (propiedad de su padre Gabriel, que desconocía el transporte que se realizaba), y fue visitado por persona/s no indentificadas en Cartagena de Indias (Colombia) para que llevara a cabo el transporte de la droga, insinuándole que sabían cuál era el domicilio de sus padres y de su hijo, así como otros detalles de la vida privada de estos en Barcelona, comprobando por convesación telefónica mantenida con su padre, que él también había sido visitado por algunas personas de origen sudamericano que, por la forma de hablar le pareció pertenecían a algún grupo armado o terrorista; manifestando Juan Francisco a su padre que iba a hacer aquello a lo que le habían obligado, al ser incapaz de aceptar que causaran algún daño a su familia, como así lo hizo transportando la droga.

SEXTO

Adolfo era, en la fecha en que se producen los hechos, persona adicta al consumo de cocaína con una evolución de su toxicofilia de ocho años, con consumo diario indiscriminado y de forma compulsiva, consumidor habitual de psicofármacos como atenuante a su trastorno de la conducta; todo lo cual disminuía de forma significativa su capacidad para comprender la gravedad de los hechos y actuar conforme a esa comprensión".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolvemos a los procesados María y Diego de los delitos de secuestro y contra la salud pública de que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales y reales, se hubieren adoptado respecto de los mismos; declarando de oficio dos octavas partes de las costas procesales.

Condenamos al acusado Adolfo como autor de criminalmente responsable en concepto de autor dos delitos de secuestro, con la agravante específica de ser las víctimas menores de edad, y dos delitos de secuestro, sin aquella circunstancia, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción, respectivamente, a dos penas de dos años y seis meses de prisión y otra dos penas de dos años de prisión y al pago de una octava parte de las costas procesales.

Asimismo condenamos a Juan Pedro y a Jesús como autores criminalmente responsables de los mismos delitos a las penas, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión, por cada uno de los dos primeros delitos; y cuatro años de prisión, por cada uno de los otros dos delitos.

Adolfo, Juan Pedro y Jesús indemnizarán solidariamente a Marta, a su hija Magdalena, a Luz y a Juana en la cantidad, a cada una de ellas, de veinticinco mil (25.000) euros.

Condenamos también a Juan Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daños a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la eximente incompleta de miedo insuperable, a la pena de seis años de prisión y multa de un millón setecientos cincuenta y siete mil setecientos cincuenta (1.757.750) de euros, así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Y, por último, condenamos a Juan Pedro, Jesús, Jorge y Pedro Antonio, como autores criminalmente responsable del mismo delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, a cada uno de ellos, de diez años de prisión y multa de dos millones (2.000.000) de euros, así como al pago de una octava parte de las costas procesales cada uno.

Se decreta el comiso de la droga, el dinero intervenido y de los vehículos NG ....-NG (Ford Galaxi), HV .... GH (BMW), VM .... VM (Toyota Celica) y SJ .... SJ (Land Cruiser).

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a Derecho.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Juan Pedro, Jesús, Juan Francisco, Jorge y Pedro Antonio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Juan Pedro:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sancionados en el artículo 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma consistente en no haber dado respuesta a pretensiones formuladas por las partes en sus calificaciones definitivas.

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas sancionado en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

CUARTO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho de defensa sancionado en el artículo 24.1 de la Constitución Española y la vulneración del artículo 6.3 D) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho de defensa sancionado en el artículo 24.1 de la Constitución Española y la vulneración del artículo 6.3 D) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 28 párrafo 2 b) del Código Penal. SÉPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 163.1, 164 y 165 del Código Penal.

OCTAVO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 y 369.3 del Código Penal.

NOVENO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La representación de Jesús:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 y siguientes del Código Penal.

CUARTO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador.

QUINTO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

La representación de Juan Francisco:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 20.5º del Código Penal.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 20.6 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

La representación de Jorge y Pedro Antonio:

PRIMERO

El recurrente se adhiere a la totalidad de los motivos formulados por las defensas de los acusados Juan Pedro y Jesús.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 16 y 62 en relación con el artículo 368 del Código Penal.

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 369.3 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de Marzo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia impugnada condena a los cinco recurrentes y otro, como autores de cuatro delitos de secuestro y como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una oposición separada que analizamos. En síntesis, el relato fáctico declara que los hechos se inician en investigación de un secuestro de cuatro personas, Marta, su hija, Juana y Luz, acción que fue realizada con la finalidad de cobrar una deuda cuyo origen no se determina en el hecho probado. En el curso de las investigaciones se realizan diversos seguimientos que dan lugar a la intervención de 50 kilogramos de cocaína.

RECURSO DE Juan Pedro

PRIMERO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de los derechos fundamentales que relaciona, de defensa, del derecho al proceso debido y a la tutela judicial efectiva. En el desarrollo argumentativo del motivo de oposición reproduce los hitos de la instrucción judicial, destacando los que considera "curiosidades" del procedimiento, como que se tramitara conjuntamente un delito de secuestro y otro contra la salud pública, pero pone el acento de la impugnación en que en las diligencias de instrucción no aparece el auto de incoación, lo que considera una irregularidad.

La cuestión fue planteada ante el tribunal de instancia que constata que por razones no comprensibles, no aparece en las diligencias el auto de incoación del procedimiento penal, y que las sucesivas diligencias de la tramitación van referidas a un mismo procedimiento que se identifica con el número de la tramitación. Consecuentemente, existió una irregularidad, consistente en la omisión o pérdida del Auto de incoación, pero esa circunstancia no ha supuesto indefensión alguna para los imputados en la causa quienes han podido dirigir sus pretensiones al Juzgado instructor con la identificación precisa de las diligencias previas. La impugnación sólo podría ser atendida desde la perspectiva de la nulidad de actuaciones del art. 238 y siguientes de la Ley procesal que exige, junto a la irregularidad constatada, la producción de indefensión y en el desarrollo argumentativo del motivo tan sólo refiere la omisión, sin deducir de la misma ninguna consecuencia para las partes del proceso, y mucho menos, una consecuencia lesiva para la parte imputada.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a las pretensiones jurídicas deducidas por las partes del proceso. Se refiere a que el Ministerio fiscal, en conclusiones definitivas, propuso la consideración como alternativa para este acusado, la calificación de delito de detención ilegal, como autor, y alternativamente, para el supuesto de no aceptarse tal tesis, la del delito de encubrimiento. Entiende que la falta de respuesta a esa pretensión, que aduce fue también mantenida por el acusado en la instancia, produce el quebrantamiento de forma denunciado.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia da respuesta a la pretensión jurídica sustentada por la acusación pública, y califica los hechos, los subsume, en la autoría del delito de detención ilegal, lo que supone, necesariamente, la respuesta omisiva respecto a la calificación presentada como alternativa, de encubrimiento. El análisis de una calificación alternativa tendrá lugar cuando el tribunal de instancia estima no procedente la calificación principal sustentada.

TERCERO

En el tercero de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de comunicaciones. En la exposición que desarrolla centra su impugnación en la existencia de errores en la intervención telefónica y en las transcripciones de las conversaciones telefónicas, lo que considera impide su valoración como diligencia de prueba.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia, en el fundamento tercero de la sentencia dictada, de forma expresa atiende las pretensiones de las defensas, tras constatar la existencia de irregularidades en la adopción y ejecución de injerencias telefónicas, y declara que no toma en cuenta para formar su convicción la resultancia de las injerencias que considera irregulares.

Consecuentemente, el tribunal declara que tampoco valorará la prueba que directa, o indirectamente, este relacionada con la intervención telefónica apartada del acervo probatorio empleado (art.11 LOPJ), pretensión que, igualmente, había sido solicitada por las defensas y que es atendida en la sentencia impugnada La pretensión del motivo ha sido atendida es la sentencia, por lo que el motivo carece de contenido casacional.

CUARTO

Denuncia con el mismo ordinal la vulneración de su derecho de defensa que concreta en la vulneración del art. 6.3 D) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Señala la vulneración respecto a dos situaciones. En primer lugar la utilización del art. 730 de la Ley Procesal Penal, la lectura de las declaraciones de la instrucción en los supuestos de imposibilidad de su testimonio en el juicio oral. Por otra parte, porque los reconocimientos en rueda realizados en fase de instrucción habían sido precedidos de un reconocimiento fotográfico que, a su juicio, invalida la diligencia posterior.

El examen de las actuaciones revela que la testigo a la que se refiere la impugnación, víctima de la detención, testificó en el procedimiento, con intervención de las partes personadas. En el juicio oral la testigo, víctima de los hechos declaró a preguntas de la acusación y de la defensa. Cuando llevaba casi una hora se interrumpe dado el estado de nerviosismo que padecía. La médico forense informó al tribunal la imposibilidad de que la testigo pudiera continuar su testimonio en el juicio, procediendo el tribunal de instancia a dar lectura a sus declaraciones del procedimiento vertidas con observancia de los principios que rigen la práctica y valoración de la prueba. Consecuentemente, en el juicio oral ya había testificado y ratificado sus anteriores declaraciones. La impugnación del recurrente se refiere, por lo tanto, a entender la improcedencia de la lectura de las declaraciones al no estar entre los presupuestos, que considera tasados, del art. 730 de la Ley procesal. Otro testigo no pudo declarar, aunque compareció en el juicio oral ante la imposibilidad de hacerlo según se constata en el informe forense.

Para la resolución del motivo hemos de recordar la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de valorar la prueba del sumario. Partiendo de una regla general según la cual la prueba valorable es la producida en el juicio oral con las garantías señaladas en la ley, también se contemplan excepciones derivadas de la admisibilidad de la valoración de la prueba sumarial preconstituída y anticipada siempre y cuando se observen los requisitos materiales, subjetivos, objetivos, de fondo y formales que la ley y los principios constitucionales aplicables al proceso penal exigen (SSTS 284/2000 de 21 de febrero, 1240/2000 de 11 de septiembre). Así, en los supuestos de imposibilidad o constatada y razonable dificultad de su practica en el juicio oral, con necesaria intervención del Juez de instrucción, garante de la imparcialidad y de la legalidad, y con presencia de las partes que garantizan la contradicción en la producción de la prueba, las declaraciones obrantes en el sumario puede ser objeto de valoración por el tribunal encargado del enjuiciamiento. (Cfr. STC 80/86; 26/88, 140/91 y STDH Caso Isgro, de 19 de febrero de 1991).

La consideración de prueba anticipada presenta una doble inteligencia. De una parte, la contenida en el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como supuesto excepcional de practica de la prueba con anterioridad a la fecha señalada en el juicio oral. De otra, los supuestos de prueba del sumario, que participa de una naturaleza preconstituída y a la que nos hemos referido esta Sala en nuestra Jurisprudencia, y también recogida en la del Tribunal Constitucional, abarcando los supuestos de prueba preconstituída, prueba del sumario o las excepciones del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en puridad no son una prueba anticipada pero han sido introducidas en su comprensión por la Jurisprudencia y así consideradas por los operadores jurídicos.

La testigo, víctima de los hechos, había declarado en el procedimiento de investigación judicial. En sus declaraciones realizó imputaciones de cargo contra el recurrente y en la segunda de sus declaraciones estuvo presente la defensa del recurrente, con una intervención activa en el interrogatorio. En el juicio oral, la testigo que ya había declardo llega un momento que no puede continuar y así lo certifica el médico forense quien informa al tribunal de la imposibilidad del testimonio, por lo que el tribunal, ante el hecho acaecido procede, de conformidad con el art. 730 de la Ley procesal, a dar lectura a las declaraciones sumariales practicada con observancia de las prevenciones y principios constitucionales del proceso, declaraciones que ya habían sido ratificadas y ampliadas por las preguntas de acusación y defensa.

Consecuentmente, este primer apartado del motivo se desestima.

En segundo término, dentro del mismo motivo, denuncia la vulneración de los mismos derechos y con la misma invocación del art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, refiere que la realización de reconocimientos fotográficos en sede policial y previos a los reconocimientos en rueda cuando estaban detenidos, vulnera su derecho porque las referidas diligencias comprometen los reconocimientos en rueda.

En una reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 875/2004, de 29 de junio, hemos declarado que tales reconocimientos fotográficos hechos por la policía judicial por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECr. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación. En este mismo sentido, entre otras muchas, las Sentencias de esta sala de 26.12.1990, 1500/1992, 1162/97, 140/2000, 1638/2001, 684/2002 y 486/2003, y a las que en estas se citan.

Los reconocimientos de identidad realizados sobre fotografías son meras diligencias de investigación, carentes de eficacia probatoria en la acreditación de hechos, que como tales diligencias de investigación no comprometen las identificaciones realizadas en sede judicial con observancia de los presupuetos legales para su realización. Comprobamos que en el segundo de los reconocimientos practicados por la perjudicada en el hecho de la detención, el acusado es, además de identificado en rueda, señalado con el alias con el que era conocido, lo que fortalece la identificación realizada.

QUINTO

En el motivo quinto de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, a los hechos probados, del art. 28 del Código penal.

El motivo opuesto, dada la vía impugnativa elegida, debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del relato fáctico, la errónea subsunción que se denuncia en el motivo. Entiende el recurrente que la aportación del vehículo en el que las secuestradas fueron conducidas, no rellena el concepto de cooperador necesario, equiparado a la autoría, que requiere el art. 28 del Código penal.

El hecho probado de la sentencia refiere que el recurrente prestó a la ejecución del delito un vehículo monovolumen y, además, presenció la realización del secuestro desde otro vehículo de su propiedad. La argumentación del recurrente se centra en negar el conocimiento del hecho y en señalar la escasa relevancia de la aportación. Respecto al primer apartado de la impugnación, y aunque no sea contenido de la impugnación, constatamos que el conocimiento de la situación de privación de libertad de las secuestradas, lo apoya en las declaraciones de los intervinientes y en las conversaciones mantenidas para la recuperación del vehículo que evidencian ese conocimiento. En orden a la consideración de la aportación, el hecho probado refiere una doble actividad del recurrente, la de aportar un vehículo preciso para la conducción de las personas privadas de libertad y colaborar en su desarrollo estando presente en su desarrollo, controlando la situación.

Autor según el art. 28 del Código es quien realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirve como instrumento. También es considerado autor el que coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

La sentencia impugnada declara que el recurrente realizó una aportación al hecho encuadrable en la cooperación necesaria porque existe concierto de voluntades y realizó una aportación a la acción y aseguramiento. Del relato fáctico se desprende esas notas caracterizadoras de la autoría, mediante un reparto de funciones entre autores en ejecución de un plan de actuación con dominio funcional del hecho.

La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, ambos coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar una aportación en la complicidad.

El hecho probado refiere un plan de actuación conjunto. La aportación es necesaria para la ejecución concreta de la acción delictiva, lo que determina la consideración de autor por la aportación necesaria. Consecuentemente, el motivo se desestima.

En un segundo apartado de la misma impugnación denuncia la indebida aplicación de los arts. 163.1, 164 y 165 del Código penal. Con reproducción de la argumentación, que apoya en el relato fáctico en cuanto refiere que el acusado no entró en el bar y no obligó a las personas a introducirse en el coche, reproduce que no es autor ni cooperador necesario.

El motivo se desestima con reiteración de la anterior argumentación. La conducta del acusado, prestando el vehículo y controlando desde el exterior la acción que otros realizaban, con conocimiento del contenido de la conducta desarrollada, le convierte en coautor en la acción realizada.

SEXTO

Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la aplicación indebida de los arts. 368 y 369 del Código penal.

El respeto al hecho probado, impuesto por la vía de impugnación elegida, hace que el motivo deba ser desestimado. El relato fáctico, en el particular que interesa a la resolución, tras describir los hitos de la investigación del delito de detención ilegal, declara que el acusado iba a recibir de otros dos condenados 50 kilogramos de cocaína para su comercialización. Las alegaciones del recurrente, en las que expresa que tenía relación con otro de los condenados y que habló con los colombianos que supervisaban la entrega de la droga por quien la había transportado, se realizan a espaldas del relato fáctico que, expresamente, declara que el acusado era destinatario de la sustancia para su comercialización junto a otro de los imputados. En este sentido el hecho probado refiere cuantas actividades realizó el acusado, dirigirse a contactar con los coimputados que controlaban la entrega de la droga, llevar el dinero y dejarlo en el vehículo de los colombianos, donde fue intervenido.

Los hechos que se narran en la sentencia son producto de la prueba practicada y aparece detallada en el fundamento octavo de la sentencia impugnada, que el recurrente no discute.

Consecuentemente, desde el respeto al hecho declarado probado, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En este último motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El tribunal de instancia razona en el fundamento octavo reproduce la prueba que el tribunal ha valorado para la declaración fáctica tenida en cuenta para la conformación del relato fáctico en orden a la participación del recurrente. Esta prueba parte de la declaración de una de las víctimas, en los términos que hemos analizado anteriormente, que le reconoce como uno de los autores; la declaración de otro de los coimputados, en cuanto a la entrega del vehículo para el trasnporte de las secuestradas y la introducción de éstas en el propio vehículo del recurrente para su conducción. En lo referente al delito contra la salud pública, la acreditación de los hechos resulta de la testifical de los funcionarios de policía, que presenciaron los hechos de la entrega, y las declaraciones de los coimputados, que son analizadas desde la inmediación en la valoración de las pruebas de carácter personal.

Con reproducción del fundamento octavo de la sentencia, el motivo se desestima.

RECURSO DE Jesús

OCTAVO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El tribunal de instancia realiza una cuidada motivación de la prueba tenida en cuenta para afirmar la participación del recurrente en los hechos, la detención ilegal y el tráfico de drogas. La prueba se apoya en prueba directa resultante de las declaraciones de los intervinientes en el hecho y la de las víctimas, que le reconocieron, así como de los funcionarios policiales que realizaron las investigaciones y vieron al acusado realizar actos de ejecución de los dos delitos por los que ha sido condenado. Frente a esa valoración, el recurrente opone su propia valoración. Así a la declaración de Darío, pariente de las secuestradas, opone un origen de la deuda con el que trata de desvirtuar las declaraciones del mismo; las de la secuestrada, dice llanamente que miente; con relación al tráfico de drogas, nada alega.

El motivo se desestima. El recurrente no niega que exista prueba, sino que reproduce sus declaraciones para tratar de justificar su conducta frente a las imputaciones que se le realizan, olvidando que, conforme a reiterada jurisprudencia, el control casacional del derecho que alega en la impugnación se contrae al examen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, quedando al margen de ese control lo referente a la credibilidad de un testigo, en este caso de varios, al carecer de la necesaria inmediación que preside la valoración de la prueba de carácter personal. Esa prueba ha de ser valorada por el tribunal que directamente percibe esa prueba atento no sólo a lo que el testigo dice, también a las circunstancias de su declaración, la seguridad que transmite, las reacciones que provoca esa manifestación en otras personas, etc., es decir, al contenido propio de la inmediación de la que goza el tribunal que preside la práctica de la prueba y a la que esta Sala es ajena, que mantiene unas facultades de valoración, cuando se trata de prueba personal, referidas a la racionalidad de la convicción expresada y al carácter de cargo de la prueba practicada.

La sentencia de instancia, valorada por el tribunal enjuiciador, contiene una detallada valoración de la convicción obtenida desde la inmediación expresando las razones que le llevan a otorgar credibilidad a los testimonios oídos en el juicio y que imputan al acusado recurrente el ordenar el secuestro y la recepción de la sustancia tóxica para su comercialización.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

NOVENO

Con amparo procesal en el art. 849.2 de la Ley Procesal penal y 5.4 de la Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Señala que pese a la declaración de nulidad de la injerencia telefónica, el recurrente ha sido condenado por las declaraciones de los funcionarios de policía que actuaban con el conocimiento obtenido de las intervenciones telefónicas.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada declara que ante las irregularidades de las intervenciones telefónicas no va a apoyar su convicción en la resultancia de las injerencias acordadas. A continuación desgrana la convicción sobre la participación en la detención ilegal y en el tráfico de drogas con relación de la prueba que valora que relaciona: declaraciones de Darío que participa la exigencia de rescate por el acusado; la mujer, Marta, quien le reconoce; las declaraciones de los funcionarios policiales en virtud de los conocimientos que tenían de los hechos a partir de los seguimientos y de las investigaciones realizadas desde la denuncia y las declaraciones de los denunciantes. De la relación expuesta no resulta la necesaria conexión con la prueba excluida del acervo probatorio que haría imposible su valoración, al depender directa o indirectamente, de la prueba nula.

DÉCIMO

Por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal.

La vía impugnatoria que avala la oposición parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la subsunción realizada en la sentencia.

Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente, al describirse en el relato fáctico una conducta correctamente subsumida en el tipo penal del delito contra la salud pública, como es la recepción de 50 kilogramos de sustancia tóxica para su comercialización.

UNDÉCIMO

En los motivos cuarto y quinto plantea una oposición coincidente con la que ha sido expuesta por el recurrente Juan Pedro y que ha sido analizada en los fundamentos primero y cuarto, a los que nos remitimos para su desestimación. Así en el motivo cuarto denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, art. 849.2 de la Ley procesal, alegando que las ruedas de reconocimento aparecen viciadas por los previos reconocimentos fotográficos realizados. La impugnación coincidente realizada por Juan Pedro, en su motivo cuarto, al que se ha dado respuesta en el fundamento cuarto de esta Sentencia, permite que nos remitamos a lo allí expuesto para la desestimación de éste.

En el quinto motivo, la denuncia es de nulidad de actuaciones por la inexistencia de auto de iniciación, extremo que ya fue analizado en el primer fundamento de esta Sentencia al que nos remitimos para la desestimación de este motivo de oposición.

RECURSO DE Juan Francisco

DUODÉCIMO

El recurrente es condenado como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la circunstancia de exención incompleta de miedo insuperable.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el error de derecho por la inaplicación de la circunstancia de exención del art. 20.5 del Código penal. Analizamos esta impugnación junto al segundo de su formalización en el que solcita la aplicación de la eximente de miedo insuperable, en lugar de la incompleta aplicada.

El relato fáctico, del que debe partirse en la impugnación, declara que el recurrente , unos dos años antes había sido operado de un tumor cerebral, explotaba la embarcación de recreo que fue utilizada para el transporte de la sustancia tóxica. El acusado, dice el relato fáctico, tiene una marcada tendencia a la infantilidad y a la inocencia con escasa capacidad de empatía, fue visitado por unas personas quienes le manifestaron conocer el domicilio de sus padres, así como detalles de la vida privada de sus padres. Llamó a sus padres y pudo comprobar que éstos había recibido la visita de prsonas con acento sudamericano que a los padres les pareció pertenecían a una organización terrorista. Juan Francisco manifestó a su padre que haría lo que estos querían al ser incapaz de aceptar que causaran daño a su familia, lo que así hizo.

Sobre este apartado del relato fáctico solicita la aplicación de la circunstancia de exención de estado de necesidad, en este motivo, y la completa de miedo insuperable en el segundo motivo de su formalización.

Con respecto al estado de necesidad, hemos declarado, por todas la STS 722/2003, de 12 de mayo, que el "estado de necesidad" exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son:

  1. ) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997, 1 de octubre de 1999y 24 de enero de 2000).

  2. ) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000). En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios (SS. 12/96 de 8 de marzo, 667/96 de 8 de octubre, 729/96 de 14 de octubre y 1005/98 de 15 de septiembre).

La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre, en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras).

El relato fáctico refiere que el acusado presentaba ciertas anomalías de carácter psíquico, infantilidad e inocencia, y que había sido operado de un tumor cerebral. Capitaneaba una embarcación de ocio y se dirigía desde la localidad colombiana de Cartagena de Indias hacia las Islas Canarias. En ese contexto recibe la visita de unas personas que le exigen el transporte y le comunican datos de la vida privada de sus padres, que comprueba con una llamada a éstos quienes le afirman haber recibido la misma visita y el temor que les producía y la idea de que pertenecían a una organización terrorista. Ese temor le induce a realizar lo que no quiere para evitar un mal cierto a su familia. Ante esa situación, teniendo en cuenta que la exención afecta a la inexigibilidad de otra conducta, el acusado realiza el transporte con la finalidad de evitar el mal anunciado y, desde su perspectiva, avalada por datos objetivos, seguro.º

Consecuentemente, procede estimar la impugnación declarando concurrente la exención de miedo insuperable que se insta en el recurso.

DÉCIMO TERCERO

El motivo formalizado por error de derecho al inaplicar la atenuante de análoga significación por las dilaciones indebidas que entiende concurren en el enjuiciamiento, carece de contenido.

RECURSO DE Jorge Y DE Pedro Antonio.

DÉCIMO CUARTO

En el primero de los motivos se adhieren a los recursos que han sido formalizados por los recurrentes Juan Pedro y Jesús. La desestimación procede con reiteración de lo señalado en la respectiva fundamentación.

DÉCIMO QUINTO

En el segundo motivo denuncian el error de derecho existente en la sentencia al considerar inaplicado los arts. 16 y 62 del Código penal y reputar intentado el delito contra la salud pública. Entienden los recurrentes que la acción del tráfico quedó intentada por la acción policial que impidió la realidad de la entrega.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican.

Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico. Concretamente, en la STS 1000/99 de 21 de junio, se admite una forma imperfecta cuando teniendo intención de realizar una conducta colaboradora en un tráfico de drogas su actuación resultó frustrada nada mas comenzar siendo detenido antes de que tuviera disponibilidad, potencial o real, alguna sobre la sustancia (En el mismo sentido STS de 26 de marzo de 1.997, 3 de marzo de 1.997), quedando excluída de esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío de la droga o es el destinatario de la sustancia tóxica. En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales.. (En este sentido las SSTS 1067/99 de 19 de enero, 65/2001, de 29 de enero.).

Desde el relato fáctico, el motivo se desestima. Los acusados se desplazan a las islas Canarias para recepcionar el transporte de la sustancia tóxica que realiza Juan Francisco y contactan con los compradores a quienes realizan la entrega de la misma a cambio de dinero. Desde el hecho probado, los recurrentes participaron en la llegada y posterior comercialización de la droga. Ese concierto con la llegada y el transporte de la sustancia supone el control y la posesión de la droga y, consecuentemente, la consumación del hecho delictivo al poner en peligro el bien jurídico del tipo penal de peligro.

DÉCIMO SEXTO

En el tercero de los motivos de la impugnación denuncian la indebida aplicación del art. 369.3 del Código penal aduciendo el desconocimiento de la cantidad de la drogas portada y objeto del tráfico.

El motivo se desestima. La alegación del error es de difícil consideración cuando se realizan conductas desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todo el mundo consta que están prohibidas. En este sentido los recurrentes no niegan el tráfico, sino la agravación derivada de la cuantía. Para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual (STS 29-10-98). En el supuesto enjuiciado, resulta patente que la realización de un acto de tráfico en una embarcación que es el vehículo empleado en el transporte, y que supone el desplazamiento de dos personas para su control, supone un elevado riesgo de conocer que el transporte iba a ser de una cantidad relevante que justificara el empleo de los métodos de transporte y el desplazamiento de los acusados para su control.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Juan Francisco, contra la sentencia dictada el día 23 de mayo de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública y secuestro, que casamos y anulamos. Declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Juan Pedro, Jesús, Jorge y Pedro Antonio, contra la sentencia dictada el día 23 de mayo de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública y secuestro. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con el número 1/00 de la Audiencia Provincial de Las Palma de Gran Canaria, por delito contra la salud pública y secuestro contra Juan Pedro, Jesús, Juan Francisco, Jorge, Pedro Antonio y otros no recurrentes, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 23 de mayo de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el duodécimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Juan Francisco.

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Juan Francisco del delito contra la salud pública y secuestro del que venía siendo acusado. Se declara de oficio la parte proporcional de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro, Jesús, Juan Francisco, Jorge, Pedro Antonio en los términos de la Sentencia impugnada cuya impugnación casacional hemos desestimado. Ratificamos los pronunciamientos penales que para estos recurrentes no han sido anulados. Asimismo se le impone a cada uno el pago de una quinta parte de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.