STS 81/2004, 30 de Enero de 2004

Planteamiento. La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, condenó a Dª Constanza como autora de un delito relativo a tráfico de drogas por haberse hallado en un registro practicado en su domicilio de Villajoyosa (Alicante) algo más de cincuenta gramos de cannabis sátiva molido, algo más de cinco gramos de cocaína de un 76% de pureza aproximadamente distribuidas en 43 papelinas, 8 bolsitas de heroína de peso total de de 1 gramo, una bolsa más de la misma sustancia de 15 gramos y otras dos bolsas de 19 gramos en total, también de heroína, con una pureza algo superior al 25%, todo ello valorado en 402.500 pts.; además de 389.700 pts. y otros objetos indicativos del referido trafico de estupefacientes.

Recurren ahora en casación la mencionada condenada por tres motivos que hay que rechazar y el Ministerio Fiscal a través de un solo motivo que hemos de estimar porque ha de apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

Recurso de Dª Constanza .

En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Se alega haberse dictado sentencia condenatoria en base a unos hechos que no han quedado suficientemente acreditados. Aparte de Elena , hija de Dª Constanza , que ha sido absuelta en la resolución aquí recurrida, la acusación se dirigió contra otros dos, Javier y Elsa , matrimonio, que han sido declarados en rebeldía en las presentes actuaciones, por lo que el juicio no pudo celebrarse contra ellos. Pretende la recurrente que estos dos eran los poseedores de la droga encontrada que la tenían para su propio consumo, siendo cierto que en este último sentido declararon los referidos Javier y Elsa en el trámite de instrucción; pero nunca podemos olvidar que la credibilidad en las declaraciones de los acusados o testigos las ha de medir el tribunal de instancia en relación con los demás medios de prueba practicados (principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba).

2. Veamos ahora qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si esta motivación fáctica no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

   Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

      Las pruebas que se aportan desde fuera del propio procedimiento judicial en sentido estricto, por ejemplo las realizadas por la policía (registros domiciliarios o de personas, intervenciones telefónicas o de otra clase de comunicaciones, inspecciones oculares, etc.), se encuentran sometidas a rigurosas normas de procedimiento, aunque nuestra LECr, por su fecha, tiene en este punto importantes carencias. Estas pruebas, aun originadas fuera del proceso, han de ser traídas a éste, del modo en que sea posible conforme a su respectiva naturaleza, más concretamente al acto del juicio oral donde tienen su realización los principios en que encarnan las garantías procesales: inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

      Las otras pruebas, las que se originan y desarrollan dentro del mismo proceso, cuando éste ya propiamente se ha iniciado, también, como regla general, han de ser practicadas o reproducidas en el acto del plenario. Las realizadas excepcionalmente antes, como preconstituidas o anticipadas, pueden ser también pruebas de cargo, aunque de una u otra forma, también han de tener acceso al juicio oral. Por eso se ha dicho que el procedimiento paradigmático, en lo que se refiere al cumplimiento de estas garantías procesales de orden formal propias del juicio oral, es el proceso ante el Tribunal del Jurado, porque ante los jurados han de practicarse todas las pruebas y han de leerse todos los documentos, siempre con relación a aquellos extremos que son objeto de debate entre las partes.

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio.

      Ahora, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones de otros magistrados expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral (profesional o jurado).

      Conviene señalar aquí que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el propio tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado.

3. Nos corresponde ahora aplicar tal doctrina al caso presente:

   1. Es claro que la mencionada motivación, aunque sucinta, existió. Este tema no aparece cuestionado en el escrito de recurso. La motivación se encuentra en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, que se refiere a las declaraciones en el juicio oral de los policías actuantes, con particular mención a las de uno de ellos que participó en el registro domiciliario, en cuya diligencia vio a la acusada tratar de ocultar parte de la droga aprehendida.

   2. Y esa prueba que allí se dice se halla en las actuaciones practicadas, como ha podido comprobar esta sala al examinar el acta del juicio oral donde aparecen, aparte de las prestadas por las dos acusadas, las realizadas por dos testigos guardias civiles y otro de la policía local de Villajoyosa. Si al contenido de éstas unimos los resultados del registro domiciliario practicado en la vivienda de Dª Constanza en la CALLE000 nº NUM000 de tal localidad (folio 72) y los análisis hechos respecto de la clase y pureza de las sustancias estupefacientes ocupadas en tal registro (folios 143, 144 y 186), sobre los que nada se alega en el escrito de recurso, queda completada la prueba de cargo existente en el caso.

   3. Ninguna duda se ha planteado acerca de la licitud en la obtención y en la aportación al proceso de tales medios probatorios. Las declaraciones utilizadas como elementos de cargo se practicaron en el acto del juicio oral, el registro domiciliario se realizó con todas las formalidades constitucionales y legales exigidas y tiene validez como prueba documental pública el acta correspondiente del secretario judicial, mientras que los mencionados análisis son una pericial practicada en las diligencias previas pero válida en el juicio oral al no haber sido impugnada, conforme a reiterada doctrina de esta sala avalada por lo acordado en dos de sus reuniones plenarias (21.5.99 y 23.2.01).

   4. Lo que se dice en el escrito de recurso es que no hubo prueba razonablemente suficiente para justificar la condena que aquí se recurre.

   Entendemos que sí la hubo.

   Contestamos a las alegaciones formuladas al respecto y debidamente impugnadas por el Ministerio Fiscal en esta alzada:

   1. Tiene razón la parte recurrente en cuanto que no pueden servir como prueba de cargo las investigaciones realizadas por la policía local de Villajoyosa, ni las declaraciones hechas en la comisaría de la policía nacional por el italiano Joaquín . Se utilizaron en el presente procedimiento sólo como indicios para justificar la solicitud policial hecha a la autoridad judicial para el referido registro domiciliario, no como prueba de cargo.

   2. La suficiencia de la prueba de cargo queda de relieve por los dos datos siguientes:

      a') La droga fue encontrada en la vivienda de Dª Constanza . Al respecto sólo decimos aquí que esta afirmación realizada en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, no aparece impugnada en el escrito de recurso, aunque dicha señora en alguna ocasión parece que quiere negarlo para echar la culpa a los otros dos acusados rebeldes que estaban allí cuando el tan repetido registro se practicó (folio 117).

      b') No es creíble que la condenada en la instancia fuera una persona ajena a ese tráfico cuando aparece declarado, por uno de los dos policía nacionales que testificaron en el juicio oral, haber visto a dicha señora cómo tiró droga de la mano y con el pie la escondió debajo del sofá, tal y como lo recoge expresamente la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º y lo corrobora en cierto modo el otro policía nacional, también testigo en el plenario que como instructor nos recuerda que lo hizo constar en el atestado (folio 108). El hecho de que no apareciera esta circunstancia en el acta del registro domiciliario es irrelevante. No podemos olvidar que el secretario judicial sólo puede dar fe de lo que él ha percibido. Lo que perciben otros sólo puede servir de prueba por medio de la correspondiente declaración testifical, que es como aquí se hizo.

   3. Por último, hay que referirse aquí al hecho de que los dos acusados ahora rebeldes declararan en la instrucción en el sentido de echarse ellos la culpa de todo para excluir la de Dª Constanza . Son manifestaciones que, como prueba de descargo fueron tenidas en cuenta por la sala de instancia, pero ésta no las creyó, como se dice expresamente en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida. Lo cual ciertamente ahora hemos de considerar nosotros como una valoración razonable a la vista de las pruebas de cargo que acabamos de exponer.

      En conclusión, una condena con la mencionada prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

      Hemos de rechazar este motivo 1º.

En el motivo 2º de este recurso de Dª Constanza , por el cauce del art. 849.2º LECr se hacen dos alegaciones que hemos de contestar de modo separado:

1. Se dice que el error en la apreciación de la prueba queda acreditado por esas declaraciones de los dos acusados rebeldes a las que acabamos de referirnos. Baste decir aquí que, conforme a reiterada y conocida doctrina de esta sala, las declaraciones de los acusados o testigos no constituyen en modo alguno prueba documental, la exigida expresamente al respecto en el propio texto del referido nº 2º del art. 849. Tienen carácter personal y en ellas alcanza su máxima realización el principio de inmediación, aunque en este caso tales manifestaciones no se prestaran en el juicio oral sino en la instrucción: otra razón más para restarlas credibilidad. La inmediación sigue teniendo importancia incluso en estos casos, habida cuenta de que siempre han de valorarse tales declaraciones en relación con el resto de las otras pruebas (principio de apreciación conjunta).

2. Sí es documento, por el contrario, el aportado en el acto del juicio oral emitido por la llamada Unidad de Conductas Adictivas del Ayuntamiento de Villajoyosa, unido a las diligencias a continuación del acta del juicio oral; pero su capacidad probatoria no puede ir más allá de lo que dice en cuanto reflejo de actuaciones objetivas a las que haya de alcanzar la eficacia probatoria del documento. Concretamente ese escrito del Ayuntamiento de Villajoyosa sólo puede acreditar el dato de que Dª Constanza acudió a ese organismo en noviembre de 2001, tres años después de los hechos aquí examinados (1998), cuando fue enviada a urgencias, y el otro relativo a que no volvió a esa unidad hasta el 20 de enero de 2003. Que diga después "antecedentes de consumo de heroína desde 1987", al no expresar que la fuente de conocimiento de este dato se encuentra en atenciones prestadas en tal órgano público, no puede servir para que tenga que considerarse como acreditado por tal documento esa afirmación. Todo indica que esta manifestación expresa procede de lo dicho por esta señora cuando en esas dos fechas acudió allí, pues en el documento no se afirma que acudiera en 1987, sino sólo en 2001 y 2003.

Hay que desestimar también este motivo 2º.

Por último, el motivo 3º asimismo ha de rechazarse, ya que aparece como una consecuencia del anterior. No cabe aplicar ninguna circunstancia atenuante fundada en la pretendida drogadicción, como aquí se pretende por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, al no existir nada en el relato de hechos probados al respecto (art. 884.3º leer), y nada se dice en ese relato simplemente porque no hay prueba alguna en la que se pudiera sustentar esa pretendida adicción a la heroína.

Tampoco podemos acoger este motivo 3º, único que nos quedaba por examinar de los formulados por Dª Constanza .

Recurso del Ministerio Fiscal.

Sin embargo, como ya hemos anticipado, hay que estimar el motivo único de este recurso.

La sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º) nos dice que no concurrió la circunstancia "agravante de reincidencia, al no constar en autos las incidencias de la ejecutoria nº 25/96 tal y como se exige por la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo".

El Ministerio Fiscal recurre con base en el nº 1º del art. 849 LECr alegando, y con razón, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparecen datos con los que hay que afirmar que tal agravante debió ser aplicada cuando nos dice que Dª Constanza fue "ejecutoriamente condenada por sentencia firme, entre otras, de 7 de marzo de 1996, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor por un delito de tráfico de drogas".

Ciertamente la Audiencia Provincial infringió el art. 22.8ª CP, que requiere para su aplicación que exista una condena penal anterior con los siguientes elementos:

1. Condena anterior por delito.

2. Delito del mismo título del código que aquel en el que se aprecia esta agravante.

3. Delitos, los dos, de la misma naturaleza.

4. Que los antecedentes penales por tal condena no hayan sido cancelados ni sean cancelables.

Ninguna cuestión se plantea respecto a la concurrencia de esos tres primeros elementos.

En la sentencia recurrida el fundamento de la no aplicación de la reincidencia tiene relación con este último.

Los referidos antecedentes penales, procedentes de una condena del año de 1996, en 1998, cuando los hechos aquí examinados ocurrieron, ni estaban cancelados ni podían haberlo sido, porque ciertamente no habían transcurrido los tres años exigibles al respecto por el art. 118 CP 73 y 136 CP 95.

Este plazo ha de contarse desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena antecedente, dato que no conocemos, en cuyo caso, al constar en los hechos probados la fecha de la firmeza de tal sentencia antecedente, en beneficio del reo, venimos computándolo desde la referida fecha de la firmeza. Entendemos, en beneficio del reo que tal forma de computar ha de aplicarse, pues podría haber existido una prisión provisional anterior a dicha firmeza que cubriera la totalidad de la pena impuesta.

Pero en modo alguno cabe denegar esta circunstancia agravante en razón a una posible cancelación cuando desde la fecha de tal firmeza hasta la de los hechos enjuiciados aún no ha transcurrido ese plazo de cancelación.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación, hay que aplicar al caso la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP.

Los demás de dicha sentencia de casación.

En cuanto a las penas a imponer acordamos hacerlo en el mínimo legal permitido, en cuanto a la de prisión, respetando para la multa la misma cuantía de la sentencia de instancia.

Conforme al art. 368, inciso primero, al tratarse de drogas que causan grave daño a la salud (heroína y cocaína), corresponde una pena de tres a nueve años, que ha de imponerse en su mitad superior (art. 66.3ª) al concurrir la referida agravante, que comprende de seis a nueve años.

CONDENAMOS a Dª Constanza , como autora de un delito contra la salud pública referido a tráfico de drogas con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de nueve mil euros.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.