STS, 9 de Diciembre de 1998

. PRIMERO : La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a la mayor parte de los acusados, en la causa dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1127/95 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Palma, por delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, en sentencia de fecha treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y siete, contra la que los condenados han formulado el presente recurso de casación, articulado en siete motivos. Los seis primeros, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el último por infracción de ley ordinaria.

. SEGUNDO : El motivo primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., denuncia "vulneración del art. 24 C.E. respecto de Enrique".

Se refiere el recurrente al Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, así como al atestado que encabeza las actuaciones judiciales, y dice que "Enriqueadmite su condición de toxicómano y de que acude a dicho lugar a comprar heroína. Tal y como viene descrita en el atestado policial podríamos estar en presencia de un consumo compartido que sería impune. Los funcionarios afirman que Remediosle da dinero a Enriquey que él adquiere heroína, pero no saben con qué dinero, si de él, de ella, o si se trata de dinero de los dos, que lo puedan unir para abaratar el coste.

Con carácter general (lo cual hace que sea de aplicación a los restantes motivos del recurso en los que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia), dice el Tribunal de instancia que "el domicilio aludido fue objeto de vigilancia próxima por la Policía, al igual que sus moradores y las distintas personas que entraban y salían del mismo, y otros expectantes en la recogida de las papelinas, algunas de las cuales fueron identificadas y cacheadas por los miembros policiales intervinientes" (v. H.P.). Luego, en la fundamentación jurídica dice que "la participación del acusado Enriqueen la comisión delictiva se concreta en los hechos, elementos y circunstancias siguientes : a) sobre las 16.20 horas del día 9 de mayo de 1995, mientras realizaba labores de "punto", adquirió, mediante dinero efectivo, de los moradores del domicilio reseñado dos papelinas de heroína, entregó una de ellas a la compradora Juliaque anteriormente le había abonado el precio acordado ; b) al acusado le intervinieron una papelina que portaba sobre sí, obtenida como contraprestación o "comisión" de la venta intermediada ; c) el propio acusado, aun cuando niega haber realizado labores de "punto" o de mediación, reconoce frecuentar el lugar para "buscarse la vida" como consumidor habitual, que a veces indica a los peticionarios los lugares donde pueden adquirir la heroína, y además no justifica la procedencia ni el modo de adquisición de la papelina de heroína que le fue intervenida. Los Agentes visualizadores detectaron el contacto con la compradora, el intercambio y pase de la sustancia estupefaciente a cambio de "billetes", siendo la adquirente posterior e inmediatamente interceptada, al igual que el vendedor, en este caso concreto".

En el atestado policial (f.1), se dice que al tenerse conocimiento de que en la DIRECCION000se vendía sustancia estupefaciente, "se montó un dispositivo policial .., de tal forma que los funcionarios actuantes en las presentes se hallaban debidamente apostados, sin que fuese notada su presencia, mientras que otros funcionarios de este Grupo cuyos respectivos números de C.P. quedan reflejados en las correspondientes actas que se levantaron y que más adelante se verá, se hallaban apostados en las inmediaciones en espera de las indicaciones que estos observadores les pudiesen indicar pues se hallaban todos unidos vía radio al unísono y por canal particular y como con anterioridad ya se tenía conocimiento que uno de los puntos de venta era el sito en la puerta anterior al NUM000NUM003de DIRECCION000, se centró la atención en este lugar ; ..".

En autos obran las actas policiales de intervención de las papelinas (f. 7 y ss., 34 y 35), así como el análisis de las sustancias intervenidas (f. 109).

A la vista del juicio oral comparecieron, además de los Policías núms. NUM004y NUM005, que instruyeron el atestado que encabeza las actuaciones judiciales, los Policías núms. NUM006, NUM007, NUM008, NUM009NUM010, NUM011NUM012, NUM013y NUM014, que intervinieron en el dispositivo policial, y varios compradores de las papelinas intervenidas.

No cabe poner en duda que el Tribunal de instancia ha dispuesto de suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. TERCERO : El segundo motivo, por el mismo cauce casacional, denuncia igualmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del acusado Gregorio.

La parte recurrente, tras referirse a determinadas manifestaciones de varios de los Policías intervinientes en estos hechos, así como del Sr. Cristobal, afirma que "la prueba, evidentemente, no tiene la entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia".

La Sala de instancia, por su parte, dice que "la participación del acusado Gregorioen la comisión delictiva se concreta en los hechos, elementos y circunstancias siguientes : a) sobre las 16,35 horas del día 9 de mayo de 1995, mientras también realizaba labores de "punto", obtuvo dinero de la compradora Elena, entregó efectivo a la moradora de la vivienda Luzque le entregó al menos una papelina de heroína, que a su vez dio a la compradora a quien le fue incautada por la Unidad de Intervención, oculta en un zapato ; b) el acusado fue visto entrar reiteradamente en el domicilio de DIRECCION000, nº NUM000-NUM015, y el Policía NUM004confirma que vio las entregas que el anterior hizo a compradores detallados en el atestado, y el Agente nº NUM016que vio los contactos, la recogida del dinero, las idas y regresos a la vivienda aludida y las entregas o pases, a la vez que los Agentes femeninos nº NUM017y NUM008corroboran la incautación de la papelina de heroína, oculta en un zapato de la compradora ; c) idéntica operación de intercambio efectuó el acusado con el comprador Cristobal, quien, a las 17,25 horas del mismo día, recogía las dos papelinas de heroína y se las introdujo en sus calzoncillos, siendo interceptado por la Unidad de Intervención cuando se marchaba del lugar donde había realizado la transacción, a consecuencia de lo cual recriminó al comprador que se desentendió remitiéndole al vendedor principal. El Sr. Cristobalreconoce los contactos con Gregorioen su declaración judicial el 30-6-95, y asimismo en el juicio oral ; d) los Agentes policiales nº NUM004y NUM016observaron la entrevista ente Gregorioy Cristobal, la recogida de las papelinas y su posterior entrega, y el regreso del comprador pidiendo a Gregoriola reposición de la sustancia intervenida por los Agentes NUM008y NUM017; e) la misma operación de tráfico realizó sobre las 17,30horas del mismo día, resultando comprador Jose Francisco, y sobre las 18,20 horas con Eduardoa quien se le intervino una papelina, y con Jaimea quien se le intervinieron dos papelinas de heroína, y con Silvioen relación con otra papelina ; f) constituye otro indicio, relacionado con los anteriores el hecho de que el 2-5-95 se le intervinieran a Gregoriootras ocho papelinas de heroína, 0,286 gramos de resina de hachís y ½ comprimido de Rohipnol y, refiriera que las compró para su propio consumo diario, no obstante no integran tales hechos el objeto de la imputación (FJ 4º).

A la vista de todo ello y teniendo en cuenta cuanto se ha dicho, con carácter general al examinar el segundo de los motivos de este recurso, procede la desestimación del ahora estudiado, sin necesidad de mayor argumentación.

. CUARTO : En el motivo tercero, se formula la misma denuncia que en los anteriores en relación con la acusada Olga.

En relación con esta acusada, dice el Tribunal de instancia que su participación "se concreta en los hechos, elementos y circunstancias siguientes : a) sobre las 19,10 horas del día 9 de mayo de 1995 contactó con Lucas, quien le entregó 5.000 pesetas, entró en el domicilio de DIRECCION000, NUM000- NUM015, sin que coincidiera con el comprador al salir a consecuencia de la vigilancia policial para la entrega de tres papelinas de heroína, interviniéndole a aquélla una unidad, obtenida para sí con su labor de mediación ; b) el comprador reconoció, entre otros, a la acusada como "punto", exhibidos clichés fotográficos, cuya diligencia fue ratificada judicialmente el 14-5-95, y por reproducidas en el juicio oral sus declaraciones ; c) los Policías nº NUM004y NUM016confirman que la acusada fue denunciada por el comprador de haberle engañado con la falta de entrega de la sustancia estupefaciente (FJ 5º).

Es patente, por todo lo expuesto, que el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

. QUINTO : El cuarto motivo formula idéntica denuncia en relación con el acusado Leonardo.

Dice el Tribunal de instancia, en relación con este acusado -alias "Chiquito"-, que su participación se concreta en los siguientes hechos : a) sobe las 16,30 horas del día 9 de mayo de 1995 entregó una papelina de heroína a Fermín, a cambio de precio, a quien le fue intervenida por los Agentes policiales nº NUM006y NUM018; b) sobre las 10,15 horas del día 15 siguiente (hecho que no integra el objeto de imputación) vendió a Juan Enriqueuna papelina de heroína, guardándose otra que le fue posteriormente intervenida ; c) el propio acusado reconoció en las dependencias policiales y judiciales que contacta y acompaña a compradores hasta las personas que venden heroína, a fin de que le inviten a consumirla ; d) los Policías nº NUM004y NUM016vio los contactos del acusado y que avisó a los vendedores sobre la presencia policial, así como que efectuaba entradas y salidas en el lugar de venta" (FJ 6º).

El aquí recurrente prestó declaración, primeramente, ante la Policía (f. 41) y luego ante el Juez de Instrucción (f. 60), en ambas ocasiones, a presencia de Letrado.

Es indudable que el motivo carece también de todo fundamento y debe ser desestimado.

. SEXTO : En el quinto motivo se denuncia, de nuevo, la vulneración del principio de presunción de inocencia, referido en esta ocasión al acusado Paulino.

La participación de este recurrente en los hechos enjuiciados -según la Audiencia- viene determinada por los siguientes hechos : a) es el suministrador de las papelinas de heroína de Gregorioentre otros, con quien medió en la discusión mantenida entre éste y el comprador Cristobaldespués de la incautación policial, y en la compra por parte de J.A. Jose Francisco, entró en el lugar de venta y zanjó la discusión con el primero haciéndole entrega de otra papelina de heroína ; b) según el comprador Lucasutiliza a Olgacomo escalón inferior de ventas, y le reconoció en cliché fotográfico, ratificado judicialmente ; c) el propio acusado reconoce frecuentar la vivienda para visitar a sus abuelos y a otros familiares, a quienes paradójicamente no identifica ni nunca han sido vistos, mientras permanece habitualmente en su interior ; d) el Policía nº NUM004fue testigo directo de la negativa a la reposición a Cristobalde las papelinas intervenidas a éste, y de que el acusado iba vestido de blanco concordando con lo manifestado por el testigo Sr. Lucas, y que finalmente hizo entrega-reposición al comprador Sr. Cristobalde una papelina de heroína (FJ 7º).

De nuevo, es patente la falta de fundamento de este motivo. Procede, en conclusión, la desestimación del mismo.

. SÉPTIMO : El sexto motivo, por idéntico cauce casacional que todos los anteriores, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia de la acusada Luz.

Dice la Sala de instancia, en relación con esta recurrente, que la participación de la misma en estos hechos viene determinada por lo siguiente : "a) juntamente con Paulinozanjó la discusión entre el "punto" Gregorioy el comprador Cristobalcuando éste vio frustrada su adquisición de heroína por mor de la intervención policial, sacando de su delantal una papelina, diciendo "dásela a éste y que se vaya" ; b) es uno de los moradores de la vivienda nº NUM000-NUM015., de la DIRECCION000, desde donde y en aquella fecha se adquiría la heroína y utilizaba a toxicómanos para realizar labores de "punto" y contactos con compradores; c) la tenencia de papelinas preparadas en bolsa y en la cantidad vendida ya permiten inferir su preordenación al tráfico, aun indirecta a través de intermediarios" (FJ 8º).

De nuevo, ha de reconocerse que el Tribunal de instancia ha dispuesto de elementos de prueba suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de esta acusada. El motivo, en suma, debe ser desestimado.

. OCTAVO : El séptimo motivo, por el cauce casacional del art. 850.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sin duda por error, al denunciarse en él una infracción de ley ordinaria), denuncia haberse aplicado indebidamente el art. 10.15 del C.P. derogado a los acusados Gregorioy Leonardo.

La sentencia recurrida dice en el undécimo de sus fundamentos jurídicos que concurre en los aquí recurrentes la circunstancia agravante de "reincidencia" ; tras afirmar en el relato de hechos probados que Gregoriohabía sido ejecutoriamente condenado por delito de robo en sentencia de 16-1-93, y Leonardo, por delito de robo también, en sentencia de 11-10-93 (v. H.P.).

La novedad introducida en el vigente Código Penal, al afirmar que "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza" (art. 22. 8ª), lleva directamente a la estimación de este motivo (art. 2.2 C.P.), por cuanto es de toda evidencia que el delito contra la salud pública, por el que han sido condenados los recurrentes en la sentencia aquí recurrida, y el de robo, por el que habían sido condenados anteriormente, pertenecen a títulos distintos -tanto en el Código vigente como en el derogado-, y, sin duda, son de distinta naturaleza.

Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo SÉPTIMO, con desestimación de los restantes del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Enrique, Gregorio, Olga, Leonardo, Paulinoy Luz, contra sentencia de fecha 31 de enero de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. Con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el procedimiento abreviado nº 1127 de 1.995, incoado por el Juzgado de instrucción nº 6 de Palma de Mallorca, y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública contra Enrique, nacido el 8 de febrero de 1.975, hijo de Ignacioy Valentina, cuyo D.N.I. no consta, natural de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales; contra Gregorio, nacido el 6 de septiembre de 1.966, con D.N.I. NUM019, hijo de Jose Enriquey Beatriz, natural de Palma de Mallorca, con antecedentes penales; contra Olga, nacida el 26 de marzo de 1974, con D.N.I. nº NUM020, hija de Tomásy Margarita, natural de Úbeda (Jaén), sin antecedentes penales; contra Leonardo, nacido el 14 de septiembre de 1.964, con D.N.I. nº NUM021, hijo de Carlosy María Rosario, natural de Palma de Mallorca, con antecedentes penales; contra Remedios, nacida el 17 de enero de 1.962, cuyo D.N.I. no consta, hija de Jony Diana, natural de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales; contra Paulino, nacido el 3 de diciembre de 1971, con D.N.I. nº NUM022, hijo de Jose Pedroy Regina, natural de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales; y contra Luz, nacida el 25 de septiembre de 1.969, con D.N.I. nº NUM023, hija de Ignacioy Almudena, natural de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.

. PRIMERO : Por las razones expuestas en el último fundamento de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, no ha lugar a apreciar en la conducta de los acusados Gregorioy Leonardola agravante de reincidencia, cuya concurrencia había sido estimada en la sentencia recurrida.

. SEGUNDO : En trance de precisar la pena que debe imponerse a los citados acusados por el delito contra la salud pública por el que vienen condenados, esta Sala estima procedente imponerles la misma pena que el Tribunal de instancia impuso a los acusados en quienes no apreció la referida agravante.III.

Que condenamos a los acusados Gregorioy Leonardo, como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS ; confirmando en lo demás los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y siete, en cuanto no se opongan a lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.