STS 2535/2001, 6 de Mayo de 2002

El Juzgado de Instrucción número 6 de jerez de la Frontera, instruyó Sumario con el número 2 de 1996, contra Natalia , Juan Ignacio y Alicia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Cuarta, con fecha doce de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Los acusados Natalia , su hija Alicia , y el compañero de ésta Juan Ignacio , durante el periodo de tiempo comprendido entre el 15 de Junio de 1995 y el 19 de Octubre del mismo año, puestos de acuerdo entre sí, se dedicaron en Jerez de la Frontera a la venta de sustancias estupefacientes, principalmente heroína y cocaína, que guardaban y preparaban en el piso NUM009 del núm. NUM000 de la Barriada DIRECCION000 , domicilio de los dos últimos, y expendían en la casa núm. NUM001 de la calle DIRECCION001 , domicilio de la primera.

En el registro llevado a cabo en el primero de los domicilios referidos fueron intervenidos 135.848 gramos de cocaína con una pureza que oscilaba entre el 61,66% y el 84,54%, 97.750 gramos de mezcla de cocaína y heroína con pureza de 78,56 y 5,37% respectivamente, 145.864 gramos de heroína con pureza comprendida entre el 40,31 y el 54.46%, y 19,564 gramos de hachís con una pureza del 9,55%, así como 443,835 pesetas en metálico, una cartilla del Banco Central hispano a nombre de Alicia con un saldo de 110.601 pesetas, 11 anillos, 15 relojes, 3 gargantillas, 5 broches, 16 pares de pendientes, 1 pinza de corbata, 1 par de gemelos, 7 cadenas, 8 pulseras y 35 piezas más de distintas clases, todo ello producto del referido tráfico al igual que los 12 anillos de distintas formas, un par de pendientes con perlas blancas, un cordón del que pende la cabeza de un Cristo, dos pequeños anillos sujetos al cierre de una pulsera, una gargantilla con perlas rojas y blancas y un reloj Seiko que se intervinieron en la persona e Alicia , y el par de pendientes con perlas blancas, una pulsera esclava con la inscripción "Gabriela ", una pulsera con lágrimas y seis anillos que se ocuparon en la persona de Natalia .

De todas las joyas citadas, la pulsera con la inscripción " Gabriela ", un anillo tipo canastilla, cuatro pares de pendientes, una pulsera, un alfiler, un reloj, un broche, una cadena, un trozo de cadena tipo barco, un pendiente tipo argolla, un pendiente con perla, un disco grabado con pedrería, un anillo tipo alianza, un pendiente tipo argolla, un anillo tipo sello, un anillo de oro y un pendiente de oro procedían de diversos robos cometidos en la misma ciudad sin que conste el conocimiento que los acusados tuvieran de su ilegítima procedencia en el momento de su adquisición".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Natalia , Alicia , y Juan Ignacio como autores de un delito contra la salud pública, cometido con sustancias que dañan gravemente a la salud y en cantidad de notoria importancia a las penas a cada uno de ellos de 8 años y 1 día de prisión mayor con su accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante dicho tiempo y multa de 101.000.000 de pesetas, al comiso de la droga, dinero y joyas a ellos intervenidas y no restituidas, y al pago de tres quintas partes de la mitad de las costas causadas.

Y debemos absolver y absolvemos a los también acusados Carlos y Marí Trini del mismo delito contra la salud pública del que venían siendo acusados en eta causa, con declaración de oficio de dos quintas partes de la mitad de las costas causadas y a los cinco acusados Natalia , Alicia , Juan Ignacio , Carlos y Marí Trini del delito de receptación habitual del que también se les acusaba, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas causadas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Natalia , Juan Ignacio , Alicia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

Por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851.3º de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veinte de diciembre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- Procederá examinar en primer lugar el motivo segundo del recurso de casación, por estar basado en quebrantamiento de forma, mientras que el primero se funda en vulneración de derecho constitucional.

Dicho motivo segundo, se formula al amparo del art. 851.3º de la LECrim., y en él se denuncia incongruencia omisiva por parte de la sentencia recurrida, por no haberse dado respuesta a diversas cuestiones planteadas en el proceso, y concretamente:

1. A la controversia planteada en el juicio oral sobre la legalidad y constitucionalidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de DIRECCION000 ; b) Al valor demostrativo de la prueba testifical propuesta por la defensa; c) Al valor probatorio de las grabaciones en vídeo proyectadas en el acto del juicio oral.

Exponen los recurrentes que en los escritos de conclusiones provisionales de los acusados, elevadas a definitivas, se propuso una amplia testifical, una documental comprensiva de folios correspondientes a la diligencia de entrada y registro, y se solicitó el visionado de los videos. Según el motivo, en la sentencia no se hace ninguna alusión a la testifical propuesta por las defensas, y en ella se omite también cualquier pronunciamiento sobre las filmaciones realizadas por la policía y tampoco se pronunció la resolución sobre la legalidad del registro, aunque implícitamente de por válida la diligencia careciendo tal conclusión de motivación suficiente.

En resumen consideran los recurrentes que al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de la defensa, se incurrió en el quebrantamiento de forma de incongruencia omisiva.

2. - El Ministerio fiscal impugnó el motivo, por considerar que la sentencia recurrida se pronunció, aunque fuese de forma implícita, sobre la validez del registro domiciliario, al reputar dicha diligencia como probatoria de la actividad de tráfico de drogas, y porque no se estimaba necesaria motivación sobre la prueba de vídeo, en cuanto que el visionado del mismo no revela ninguna operación de compra de drogas, ni la intervención de los acusados en tal tipo de actividades.

3. - La jurisprudencia (SS. de 10.11 y 7.12.89, 25.5, 8.6, 24.10, 14.11 y 4.12.92, 17.3, 20.4, 11.6.93, 21.3 y 28.3.94, 31.5, 25.10, 5.11.95, 897/97 de 17.6, 494/98 de 1.4, 1017/98 de 29.1.99, 1565/98 de 11.2.99 y 1718/99 de 21.2.2000), entiende que el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECrim., incongruencia omisiva o fallo corto, implica también vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrada en el apartado 1 del art. 24 de la CE., y así se ha reconocido por el TC. desde la sentencia 20/82.

   Según doctrina de esta Sala habrá quebrantamiento del art. 851.3º de la LECrim. cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes -generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma y; c) la imposibilidad de subsanación de la omisión de pronunciamiento en la misma casación al resolverse otros motivos del recurso.

   La jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando exista un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta (STS. 12/93 de 20.1, 1134/94 de 4.6, 2081/94 de 29.11, 304/96 de 8.4 y 89/97 de 30.1) El Tribunal Constitucional en sentencias 4/94, 169/94 y 195/95 de 19.12, ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita.

   Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de las resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, manifestada, entre otras, en las sentencias del TC. 26/97 de 11.2, 56/96 de 15.4 y 308/96 de 13.7, y en las del TS. de 120/97 de 11.3 y 619/97 de 29.4, entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones, pero como respuesta a las pretensiones, solo valdrán cuando del conjunto de los argumentos contenidos en la sentencia pueda inferirse razonablemente no solo que el Organo Judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, se llega a la conclusión de que el motivo segundo del recurso debe ser desestimado, por las razones que seguidamente se exponen:

   A) La falta de ponderación en la sentencia de las declaraciones exculpatorias de los testigos de descargo propuestos por las representaciones de los acusados no implica omisión de respuesta a una cuestión de derecho, ni por tanto, incongruencia omisiva.

   B) La falta de razonamiento en la sentencia sobre la constitucionalidad y legitimidad del registro domiciliario practicado en DIRECCION000 , NUM000 , NUM009 , no integra incongruencia omisiva, sancionada en el art. 851.3º de la LECrim., puesto que las inconstitucionalidades o legalidades, o irregularidades del mencionado registro no aparecen planteadas, por las defensas de los acusados, ni en los escritos de calificación, ni en el acto del juicio oral. En el escrito de conclusiones provisionales de Natalia , obrante al folio 15 del Rollo, no se mencionan como documental los folios correspondientes al registro en la DIRECCION000 , NUM000 , sino los referentes al registro en la DIRECCION001NUM001 , sin valor probatorio, al no haberse encontrado efectos inculpatorios en dicha vivienda. En el escrito de calificación de Juan Ignacio y de Alicia no se proponen como documental los folios referentes al registro de Centuria NUM001 y de DIRECCION000 , NUM000 .NUM009 - En ninguno de los escritos se impugna la constitucionalidad o legalidad de las diligencias de registro. Tampoco consta en el acta del juicio que se planteasen tales cuestiones por los abogados de los acusados.

   C) Tampoco integra incongruencia omisiva la falta de razonamiento en la sentencia sobre el valor probatorio de los videos visionados en el acto del juicio. No se mencionan en el Fundamento Primero de Derecho de la sentencia tales grabaciones y su visionado como prueba demostrativa de las imputaciones delictivas contra los acusados, y tal omisión no integra indudablemente la falta de respuesta a una cuestión de derecho planteado por los acusados, ni constituye el quebrantamiento de forma que sanciona el art. 851.3º de la LECrim.

El motivo primero del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y del art. 5.4 de la LOPJ. y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se considera por los recurrentes sin valor probatorio bastante los elementos probatorios tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, en el Fundamento Jurídico primero de la misma:

1) En cuanto a las pruebas de la expedición de droga en la casa de la DIRECCION001NUM001 , que se mencionan en el apartado primero del primer Fundamento se señala en el motivo que los testigos compradores negaron en el acto de la vista que alguno de los acusados les hubiera vendido estupefacientes, según refleja el acta del juicio oral, y ninguno de ellos en fase de instrucción afirmó que hubiesen comprado droga a alguno de los procesados ahora recurrentes, aparte de que las declaraciones en fase de instrucción se realizaron sin las debidas garantías, que exige el principio de contradicción, por no haber estado presente en los interrogatorios el letrado de la defensa, no constando ni siquiera que hubiera sido citado para la asistencia a la práctica de dichas diligencias. Por ello, estiman los recurrentes que la libre apreciación de esta prueba testifical sumarial por la Audiencia vulneró el derecho a la presunción de inocencia, ya que se tomaron en cuenta unas declaraciones realizadas con vulneración de derechos fundamentales, aparte de que las mismas carecían de contenido material incriminatorio, y tampoco lo tenían los testimonios vertidos en el plenario.

Pero además se tacha a la sentencia recurrida de falta de motivación, por no hacer referencia al contenido concreto de las testificales de los compradores con valor incriminatorio, y por no exponer en qué declaración y quien afirma que la droga se vendía en la DIRECCION001NUM001 , y por no razonar porque otorga mayor credibilidad a la fase de instrucción que a las declaraciones en el juicio oral. Por ello se considera que en relación a la valoración de la prueba testifical de los compradores la sentencia vulneró los arts. 24.2 y 120.3 de la CE., y al art. 741 de la LECrim., por haberse tenido en cuenta diligencias de prueba realizadas vulnerando los derechos fundamentales, y por carecer de la motivación necesaria exigida cuando se trata de valorar una prueba indiciaria o cuando prevalecen pruebas realzadas en fase de instrucción sobre la verificada durante el juicio oral.

También se niega por los recurrentes valor probatorio a las declaraciones testificales de los funcionarios de policía. Según el motivo el policía NUM002 no vio a ninguno de los acusados vender droga, por no haber participado en las funciones de vigilancia ni en las filmaciones, y haber sido el que organizó la investigación, y los otros dos policías que intervinieron en las vigilancias y filmación declararon no haber visto vender droga a los procesados, lo que tampoco se refleja en la filmación. Se tacha también por los recurrentes de defectuosa la motivación en la valoración de los testimonios de los policías.

Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, se afirma en el motivo que en el proceso no hubo prueba directa de los hechos delictivos imputados a los acusados, y faltó la debida motivación de la demostración de tales hechos por prueba indiciaria.

2. - También se considera por los recurrente sin valor probatorio la diligencia de registro de la vivienda del piso NUM009 del nº NUM000 de la barriada DIRECCION000 , que en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida se reputó demostrativa de la guarda y preparación de la droga en dicha vivienda; se niega el valor probatorio de la diligencia, por las irregularidades concurrentes en tal acto procesal, y que estribaron en :

   - La existencia de dos actas de entrada y registro, firmada cada una de ellas por un secretario judicial diferente.

   - Los defectos del acta primera, autenticada por el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, consistentes en la falta de constancia de la fecha del registro, en la ausencia de firma por los propietarios de la vivienda y de explicación de tal falta de firma, en la ausencia de mención del pesaje y de la farmacia donde se llevó a efecto.

   - El levantamiento de una segunda acta, que aparece realizada por el Secretario del Juzgado instructor, que es el seis de Jerez de la Frontera, en la que se detallan las bolsas halladas en DIRECCION000 y la droga encontrada en cada una de ellas, y en la que consta el pesaje del estupefaciente en una determinada farmacia de Jerez de la Frontera, en presencia del Juez y del secretario del Juzgado Instructor, no coincidiendo el resultado de tal pesado y el que consta en la primera acta de registro.

   Ninguno de los policías intervinientes en el registro fueron propuestos como testigos en el juicio.

   Se considera en el recurso que la diligencia de entrada y registro en la casa de DIRECCION000 fue irregular y nula, porque en ella se infringen las normas contenidas en los arts. 553 y 569 de la LECrim., que exigen que se identifiquen a los intervinientes en el registro, que el secretario judicial levante acta del resultado del mismo, que deberá ser firmada por todos los asistentes. En el acta de entrada en la vivienda de DIRECCION000 no se identifica a los funcionarios de policía intervinientes, ni consta la firma de todos los que se encontraban presentes en el registro, ni la fecha en que se realiza, su duración, y la descripción de los objetos intervenidos.

   Pero entienden los recurrentes que además el registro fue nulo de pleno derecho por vulneración del art. 18.2 de la CE., ya que el acta de entrada y registro no refleja lo realizado en el mismo, y tal omisión no podía subsanarse mediante una diligencia de traspaso de un secretario judicial a otro, que no estuvo presente en el registro, y que recoge lo que supuestamente se encontró en el domicilio. Dada la vulneración del derecho fundamental del art. 18.2 de la CE., se considera en el recurso que será de aplicación el art. 11.1 de la LOPJ., que estima inutilizables las pruebas obtenidas violentando de forma directa o indirecta derechos constitucionales.

   Pero, a juicio de los recurrentes, aunque no se apreciase vulneración de derechos fundamentales, si hubo una nulidad de la diligencia de registro ocasionada por infracción de normas procesales que no se subsanó, por no haber sido propuestas como testigos los funcionarios de policía que intervinieron en el acto procesal de entrada.

3. - Y no se consideran válidas ni suficientes las inferencias indiciarias expuestas en el apartado 3º del Fundamento Primero de la sentencia recurrida, por las que el Tribunal sentenciador llega a la conclusión del conocimiento y participación de los tres acusados en las actividades delictivas descritas en la sentencia.

   Se entiende en el motivo que no se pueden tener en cuenta el dinero y joyas intervenidas en relación a los cortos ingresos de los acusados, para deducir la ilícita procedencia de joyas y dinero, puesto que dicha intervención se realizó mediante un registro que no puede considerarse prueba, ya que vulnera derechos fundamentales, o, en todo caso, fue nulo.

   Consideran también los recurrentes que el hecho de que Alicia y su esposo Juan Ignacio fuesen con frecuencia al domicilio de la madre de ella, Natalia , no era dato suficiente para inferir la participación en un delito de los tres, teniendo en cuenta además que el registro efectuado en casa de esta última, tuvo un resultado negativo.

   También se censura en el motivo la falta de motivación en la sentencia justificadora de que de los cinco acusados, tres hubiesen sido condenados, y dos absueltos, apreciándose especialmente falta de motivación de porque no se estimó probada la participación delictiva de la acusada Marí Trini , que vivía con su madre en la DIRECCION001 , y que se encontraba en el domicilio de la barriada de DIRECCION000 el día que se efectuó el registro de dicha vivienda.

   Se estima en el motivo que existe en la sentencia recurrida una total falta de motivación a la hora de expresar la convicción con respecto a la culpabilidad de los acusados.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo primero del recurso, por considerar que el Tribunal sentenciador había contado con suficientes elementos probatorios para desvirtuar la presunción de inocencia, y que la resolución recurrida motivó de forma bastante la prueba utilizada, y que en la diligencia de registro lo más que podían apreciarse eran irregularidades, no integrantes de lesión al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Como elementos probatorios demostrativos de la expedición de drogas en la vivienda de Natalia señala el Ministerio Fiscal las declaraciones en el acto del juicio de los Policías Nacionales que mantuvieron el servicio de vigilancia sobre la citada vivienda, durante el que observaron la constante entrada y salida de numerosos drogadictos y se interceptaron a dos de ellos, Alvaro y Tomás , a los que se les ocuparon cinco papelinas de heroína, según consta en la diligencia del folio 10 de las Diligencias. Cita también el fiscal como elementos probatorios de la venta de droga en DIRECCION001NUM001 , las declaraciones policiales de Alvaro y Tomás en las que reconocieron que habían acudido a casa de la "Gordi " a comprar cocaína, y la declaración judicial de Tomás , en la que ratifica la policial.

Se señalan también como elementos probatorios enervadores de la presunción de inocencia en el dictamen del Fiscal, el informe de los folios 29, 30, 31 y 32 expresivo del resultado del pesaje y análisis de la droga intervenida, el informe policial de los folios 36, 37 y 38, en el que se relata el resultado de la grabación videográfica practicada a la entrada de la vivienda de Natalia , en DIRECCION001NUM001 , con señalamientos de las personas que entran y salen del domicilio, hora y día en que lo hacen, la declaración policial de Margarita , obrante al folio 3, en la que manifiesta que fue a la casa de la "Gordi ", a comprar droga, la diligencia de entrada y registro en la vivienda de DIRECCION001NUM001 , obrante al folio 55, la misma diligencia en el domicilio de DIRECCION000 , NUM000NUM009 , obrante al folio 58, la diligencia por la que el secretario judicial que autenticó este último registro, entregó lo intervenido al Magistrado Juez y al secretario judicial del Juzgado Instructor del procedimiento, procediendo éstos a interesar el pesaje de la sustancia ocupada a una farmacia de Jerez de la Frontera y las declaraciones testificales realizadas en el proceso por AlvaroTomás , Isidro , Andrés , Carlos José y Humberto , en relación con sus anteriores declaraciones sumariales y todas ellas expresivas de las compras de sustancia que realizaban en el domicilio de Natalia .

Considera el Ministerio Público, por otra parte, que la sentencia facilitó el conocimiento de las razones que han llevado a la decisión judicial, y en consecuencia la alegación de falta de motivación debía ser rechazada.

En relación al tema del registro del domicilio de DIRECCION000 , considera el Fiscal que no existieron dos diligencias de entrada, sino solo una, la obrante al folio 58, en la que consta la hora de constitución del secretario - a las 17 horas- y la practica y resultado de la diligencia, y las firmas del fedatario judicial y de las personas intervinientes, siendo la del folio 59 una diligencia de entrega por parte del secretario judicial que verificó el registro, de la droga y dinero hallado en la misma. En el registro, según el fiscal solo se incurrió en irregularidades, no constitutivas de vulneración de derechos fundamentales.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia; 2º que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa; 3º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 4º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

Se entiende que los datos indiciarios demuestran el hecho necesitado de justificación, cuando no hay ninguna otra posibilidad alternativa, que pudiera reputarse razonable, compatible con los indicios (STS. de 30.3.92).

Con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente Fundamento, el motivo primero del recurso debe ser desestimado, por las razones que seguidamente se indican:

I) El Tribunal sentenciador contó con pruebas demostrativas de los hechos delictivos imputados por la acusación Pública y de la intervención en ellos de los acusados Natalia , Juan Ignacio y Alicia , que se exponen en el Fundamento primero de la sentencia y que consisten en:

A) Los elementos probatorios mencionados en el apartado primero del Fundamento Primero, demostrativos de que en la casa de DIRECCION001NUM001 de Jerez de la Frontera, domicilio de la acusada Natalia , se vendía droga con asiduidad y que estribaron:

1. En las declaraciones prestadas en el juicio oral por los Policías que montaron un dispositivo de vigilancia en la entrada de dicha casa, y que comprobaron el frecuente acceso a la misma de drogadictos, habiendo interceptado a dos de ellos, Tomás y Alvaro cuando salían de DIRECCION001NUM001 .

   La Sala ha examinado las declaraciones prestadas por los Policías Nacionales NUM003 , NUM002 y NUM004 en el juicio oral, en las que manifiestan la continua afluencia de drogodependientes a la casa de DIRECCION001NUM005 , domicilio de Natalia apodada la "Gordi " y conocida como narcotraficante.

2. En las declaraciones en el acto de juicio y en el sumario de personas consumidoras de estupefacientes, que reconocieron haber acudido a la casa de la " Gordi ", sita en DIRECCION001NUM001 para proveerse de heroína o cocaína.

   La Sala ha comprobado los testimonios de Alvaro que en el juicio oral admitió haber dicho la verdad en la Comisaría, constando en su declaración policial, obrante al folio 12 del sumario, que Alvaro y Tomás , decidieron ir a la casa de la "Gordi " a por heroína el 20 de junio de 1995, y allí una joven les dijo que no había, y que en otras dos ocasiones Alvaro había ido a proveerse de estupefaciente al mismo lugar.

   También ha examinado la Sala los testimonio de Tomás , el que en el acto de la vista negó haber ido a la casa de la "Gordi " a comprar droga, mientras que en la declaración policial sumarial, obrante al folio 11, y ratificada judicialmente al folio 21, manifestó que él y Alvaro entran en la casa de la "Gordi " a por cocaína y un chaval les dijo que no vendía tal droga.

   Se han examinado por esta Sala los testimonios de Isidro , comprobando que en el juicio oral no reconoció haber comprado droga en DIRECCION001NUM001 , mientras que en la declaración judicial, obrante al folio 163, manifestó haber comprado heroína en diversas ocasiones en DIRECCION001NUM001 .

   También se han examinado los testimonios de Andrés , comprobándose que en el juicio oral manifestó haber comprado heroína a un tal Pedro Enrique en DIRECCION001NUM001 , negando haber comprado droga a los acusados hoy condenados. En declaración sumarial del folio 202, Andrés reconoció la misma venta a Pedro Enrique en la misma casa.

   La Sala ha examinado los testimonios de Carlos José , que en el juicio oral reconoció su firma, en su declaración sumarial al folio 286, y manifestó no recordar lo que declaró. En el testimonio del folio mencionado, Carlos José declaró haber comprado heroína y cocaína en DIRECCION001NUM001 ,. sin recordar la persona del vendedor.

   Finalmente, también se han examinado los testimonios de Humberto , que en el acto del juicio reconoció su firma en declaración sumarial, pero no recordó el contenido de ésta, y examinada dicha declaración, obrante al folio 1985, consta que Humberto reconoció haber comprado en diversas ocasiones heroína en DIRECCION001NUM001 .

   B) También tuvo en cuenta la Audiencia de Cádiz el resultado del registro del domicilio de DIRECCION000 , donde residen Juan Ignacio y Alicia , en cuanto que la diligencia reveló que en la vivienda se guardaba droga, básicamente heroína y cocaína, por un montante aproximada de 400 gramos, metálico y joyas. Por el informe de sanidad, obrante a los folios 262 a 264 del sumario se determinó la naturaleza, cuantía y pureza de la droga hallada .

   C) en el apartado 3º del Fundamento Primero de la sentencia recurrida, el Tribunal valoró diversos datos, de los que cabía inferir la participación de Natalia , Alicia y Juan Ignacio en la actividad de tráfico respecto a los estupefacientes hallados en DIRECCION000 , NUM000 , NUM009 . Ponderó la Audiencia de Cádiz las titularidades de los mencionados acusados sobre los domicilios registrados, la escasa cuantía de sus ingresos en relación con el dinero y joyas intervenidas y la constante presencia de Alicia y Juan Ignacio en el domicilio de Natalia .

   En resumen, los elementos probatorios mencionados, tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador, son demostrativos de la participación de los acusados recurrentes en el tráfico desarrollado en la casa de DIRECCION001NUM001 , respecto a sustancia estupefacientes, y en la posesión con finalidades de venta de la droga hallada en DIRECCION000 Lo cierto es que los tres acusados se hallaban en esta última vivienda cuando se practicó el registro domiciliario, y también es un dato significativo que entre las numerosas joyas halladas, muchas habían sido sustraídas, y fueron reconocidas por sus propietarios, según lo testificaron en el acto del juicio, resultando evidente que las joyas encontradas en la vivienda de DIRECCION000 y muchas llevadas por Alicia y por Natalia fueron entregadas en pago de la droga por compradores de la misma.

   II) las alegaciones formuladas por lo acusados en el primer motivo no son atendibles, por las razones que seguidamente se exponen:

   A) El hecho de que los testigos compradores y policías no hubiesen visto nunca a ninguno de los acusados vendiendo droga no implica que el Tribunal no hubiese contado con prueba de la intervención de dichos procesados en el tráfico de drogas, puesto que lo que si se probó, por las manifestaciones de los citados testigos es que en la casa de DIRECCION001NUM001 , acudían con mucha frecuencia drogadictos a proveerse de droga, y de tal dato, unido a los otros ponderados por la Audiencia señalados en el apartado I, se infiere la participación de Natalia , Alicia y Juan Ignacio en las actividades de tráfico de drogas que se desarrollaba en DIRECCION001NUM001 y en DIRECCION000 .

   B) La falta de intervención del letrado de los acusados en las declaraciones sumariales de los testigos compradores no determinó la nulidad de tales diligencias probatorias, puesto que, según lo dispuesto en el art. 520.2 c( de la LECrim., la presencia del letrado del inculpado preso sólo es obligada para asistencia de éste en sus propias declaraciones y en las diligencias de reconocimiento.

   C) Entiende la Sala que los defectos en la diligencia de registro del domicilio de DIRECCION000 denunciadas son incorrecciones que no privan de validez a dicho acto procesal, ni constituyen violación del art. 18.2 de la CE.

   Se acordó que autenticase la diligencia el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera, porque, a la misma hora en que se inició el registro, se practicó el de la casa de DIRECCION001NUM001 , que si fue realizado por el Magistrado y el Secretario del Juzgado Instructor, que era el 6, y era necesario verificar el registro de las dos viviendas simultáneamente, para evitar que del domicilio inspeccionado en segundo lugar se hicieran desaparecer los efectos del delito.

   Considera la Sala que del registro de DIRECCION000 sólo se levantó un acta, la autenticada por el Secretario del Juzgado dos de Instrucción de Jerez de La Frontera, obrante al folio 58, no integrando una segunda acta de tal registro, sino una actuación complementaria la diligencia del folio 59.

   La falta de mención del Juzgado al que pertenecía el secretario que extendió el acta, no determina la nulidad de la diligencia, ya que claramente se infiere que el fedatario es el del Juzgado de Instrucción 2 de Jerez de la Frontera , designado para autenticar la diligencia en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción 6 autorizando la entrada en DIRECCION000 , y consta también que levantó el acta el Secretario del Juzgado 2, D. Carlos Pita Morada en la diligencia complementaria practicada a las 18,30 horas del día 19 de octubre de 1995.

   La falta de mención en el acta del folio 58 de los policías intervinientes supuso incumplimiento de lo prevenido en el art. 572 de la LECrim., pero no puede considerarse integrante de nulidad, máxime cuando los números identificadores de los policías aparecen en sus firmas del acta.

   La ausencia de constancia del día en que se practicó el registro transgrede el art. 572 de la LECrim. que impone la fijación de la hora de comienzo del registro. El defecto del acta no debe determinar sin embargo la nulidad del registro, cuando claramente puede inferirse que la diligencia se verificó el día 19 de octubre de 1995, teniendo en cuenta que el auto autorizando la entrada y la diligencia complementaria se practicaron en dicha fecha.

   Finalmente la falta de firma del acta de registro por parte de los particulares asistentes a la diligencia, Natalia , Juan Ignacio , Alicia , Marí Trini , Pedro Antonio y Jose Francisco , supuso incumplimiento del par. 4º del art. 569 de la LECrim., pero no puede considerarse integrante de nulidad, cuando el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 2 dio fe de la asistencia de las mencionadas personas, que además, en sus declaraciones reconocieron haber estado presente en el indicado acto procesal.

   D) Finalmente, entiende la Sala que la sentencia motiva de forma bastante la prueba de los hechos delictivos y de su intervención en ellos a los acusados.

   El TC. (SS. 16, 58 y 165/93, 28, 122 y 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 de 17.3 y 231/97 de 16.2), y esta Sala (SS. 429/96 de 23.9, 1100/96 de 30.12, 621//97 de 5.5 y 1769/2000 de 15.11), han fijado la finalidad, el alcance y los límites de la motivación. La finalidad de la motivación es hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la mismas; que el Juez explique suficientemente el proceso delictivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Pues bien, la Sala entiende que en el supuesto enjuiciado la motivación expuesta en el Fundamento Primero de la sentencia, es suficiente, según la doctrina expuesta, y revela las razones que tiene la Audiencia de Cádiz para considerar autores del delito de tráfico de drogas a los acusados condenados por dicho Tribunal.

   Por las razones expuestas, y según lo ya anticipado, no procede estimar la vulneración de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva por deficiencia en la motivación, alegada por los recurrentes en el motivo primero del recurso.

De conformidad con el criterio mantenido en las sentencias de esta Sala 1416/2001, de 26.11 y 2342/2001 de 25.2.2002, procede sin embargo, atendiendo a la voluntad impugnativa implícita en el recurso, entender que en éste se censura la aplicación del subtipo agravado del art. 344 bis a) 3º del CP. de 1973, y estimar tal impugnación, en cuanto que no sería apreciable cantidad de droga de notoria importancia en el supuesto enjuiciado, de conformidad con la doctrina establecida por el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001, ya que se fijó para todos los estupefacientes como módulo las quinientas dosis de consumo diario, no alcanzándose tal baremo en el supuesto enjuiciado.

Efectivamente los 135,848 gramos de cocaína, con una pureza oscilante entre el 61,66% y el 84,54%, supondrían 99,304 gramos, fijando la pureza en 73,100% media entre las dos cifras de 61,68 y 8454. Y los 99,304 gramos integrarían 66,2 dosis de 1,50 gramos.

Los 145,864 gramos de heroína con una pureza entre el 40,3% y el 54,46%, supondrían 69,08 gramos, fijando la pureza en 47,36%, media entre las dos cifras de 40,31% y 54,46. Y los 69,081 gramos de heroína integrarían 115,1 dosis de 600 miligramos.

Y finalmente los 97,750 gramos de mezcla de heroína y cocaína, con pureza respectiva de 78,56% y de 5,37 %, calculando que se mezcló una mitad de cada droga, darían 38,396 de cocaína pura, que integrarían 25,59 dosis, y 2,624 gramos de heroína que integrarían 4,3 dosis.

Habría un total de doscientas once dosis, que no llegaría a las quinientas, a partir de las cuales se aprecia notoria importancia.

III.