STS 1000/2006, 9 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 2 de Barakaldo instruyó Sumario Ordinario con el número 1/02 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Bizkaia que, con fecha 14 de noviembre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Probado y así se declara que los procesados, Vicente, nacido el día 7 de diciembre de 1.959, con DNI nº NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Narciso, nacido el día 12 de Julio de 1.971, con pasaporte colombiano nº NUM001 y cuyos antecedentes penales no obran en autos, junto con terceras personas a las que no afecta la presente resolución, concertaron a finales del año 2.001 la introducción en España de cocaína procedente de Sudamérica cuyo envió se encontraría camuflado dentro de un determinado número de latas conteniendo "corazones de palmito", a cuyo fin y en al menos dos ocasiones, durante ese tiempo, Narciso visitó las naves que Vicente poseía en la localidad de Ventas de Zafarraya (Granada), lugar en el que iba a ser depositada la mercancía para su manipulación y distribución.

Con el fin de facilitar la recepción de la mercancía, atendiendo a que se trataba de productos alimenticios hortícolas, Vicente, que era conocedor en base a relaciones comerciales previas -y a que ambos poseían un asentamiento de Mercamálaga-, de que Arturo se hallaba tramitando ante la Junta de Andalucía la obtención del registro sanitario pertinente para la importación de determinados productos de esa clase procedentes de Marruecos, aduciendo carecer su empresa de la oportuno licencia de importación, le propuso la participación mediante una comisión en la comercialización y distribución en España de los citados "corazones de palmito" a cambio de que apoyase a su empresa en los trámites con la consignataria y en el despacho de Aduanas y de que apareciese asimismo como destinatario de la mercancía, a lo que el Sr. Arturo accedió.

Como consecuencia de todo ello, el día 9 de Enero de 2.002, arribó al Puerto de Santurce (Vizcaya) el buque CSAV-CALLAO, transportando el contenedor MMCU-2103010-6, con precinto de origen CMA CGM 1170137, desde Guayaquil (Ecuador), del que como remitente figuraba "Juan José Restrepo Gaviria Cdla. Los Betuneros, Barrio San Francisco Dpt. PB Tulcán-Ecuador", y como destinataria la empresa PROCORONADA S.L. CIF Nº B29702453" con domicilio social en Mercamálaga (Málaga) y cuyo administrador era Arturo, siendo así que la Consignataria de envío era la mercantil "Transamares".

Como quiera que a toda la mercancía no comunitaria que entra en el puerto de Santurce se la aplica un protocolo, -que se efectúa a través de un sistema informático que determina, por medio de circuitos de color verde, naranja y rojo, si se ha de realizar el reconocimiento físico o no de la misma, en función de una serie de filtros o porcentajes elaborado de acuerdo con la normativa administrativa y que se encuentran introducidos en el citado sistema-, y resultó ser que el contenedor aparecía con el color rojo, esta circunstancia determinó su apertura automática para reconocimiento, la cual se verificó el día 11 de Enero de 2.002 por miembros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga -GIFA- de la Guardia Civil de la Comandancia de Vizcaya y en presencia del representante de la Consignataria Transamares Levante y del Inspector Vista de Aduanas. Al inspeccionar el mencionado contenedor y una vez vaciadas todas sus cajas, se pudo observar que en algunas de las latas de "Corazón de Palmito" que contenía el mismo no aparecía ninguna fecha como en las demás, por lo que se procedió a la apertura de las mismas, hallándose en su interior un cilindro protegido con un globo de color rojo el cual contenía una sustancia que una vez practicada la prueba de narco-test, dio coloración positiva a la cocaína, por lo que se paralizaron las labores de inspección estableciéndose la oportuna custodia de la mercancía por miembros del GIFA, dándose cuenta a la autoridad judicial al efecto de requerir las oportunas autorizaciones, que fueron obtenidas, comprobándose que portaba como mercancía lícita declarada, 1.000 cajas con 24 latas cada una de ellas de "Corazón de Palmito", y, de ellas, 392 portaban en su interior un total de 89.560,1 gramos de Cocaína con un 77,7% de pureza en Cocaína Base.

Entre los días 9 y 23 de Enero de 2.002, Vicente y Arturo, procedieron a realizar gestiones tanto con la Consignataria como con la Agencia de Aduanas, la empresa Asthon Cargo, para el despacho del contenedor, firmando Arturo la autorización de despacho a favor de dicha Agencia. Asimismo realizaron para el despacho aduanero del contenedor las gestiones para obtener número de registro sanitario, habida cuenta de la mercancía declarada y ya que Procoronada carecía todavía de dicho registro.

El día 23 de Enero de 2.002, se procedió a entregar la mercancía (bajo control policial) sobre las 0:20 horas en el interior del recinto de Mercamálaga, en la ciudad de Málaga, siendo transvasada desde el camión en el que viajó desde el Valle de Trápaga en Vizcaya hasta dicho punto del sur de España, a otro con matrícula YQ-....-Y, propiedad de Vicente, operación llevada a cabo por el también procesado Rogelio, nacido el 23 de agosto de 1.966 con tarjeta de residencia nº NUM002, cuyos antecedentes penales no obran en autos, quien actuaba por orden de Vicente para quien trabajaba como transportista, anunciándole Vicente en la tarde del día 22 de Enero de 2.002 que la mercancía transportada contenía sustancia estupefaciente y que le comunicase cualquier incidencia que ocurriese en el transporte, facilitándole el teléfono de Arturo a quien debería de nombrar como destinatario de la mercancía en el supuesto de una eventual detención policial, sin que conste que hasta ese momento Rogelio tuviese conocimiento de la operación. El citado Rogelio, seguidamente y por indicación de Vicente, debía llevar el camión con la ilícita mercancía hasta una nave propiedad de la mercantil MERCAVENTAS S.L. cuyo titular es el tal. Vicente, ubicada, -como se ha dicho más arriba-, en la localidad de Ventas de Zafarraya (Granada), para su posterior distribución, siendo así que durante el trayecto llamó aquel conductor a este último por teléfono para manifestarle que creía ser perseguido y que el camión se había averiado por lo que había estacionado el mismo y se proponía ir a pie hasta su domicilio que esta cerca del lugar, donde pernoctó, de suerte que en la mañana del día siguiente fue recogido por Vicente, el cual conducía el vehículo de su propiedad Wolkswagen Passat con placas de matrícula nº

....-SRP, realizando juntos varios viajes al lugar donde se encontraba estacionado el camión, al objeto de comprobar si éste se encontraba sometido a vigilancia. Montando finalmente en el mismo de nuevo Rogelio .

Durante todo ese tiempo Vicente había permanecido en contacto telefónico con Narciso al que mantuvo al corriente de todas las vicisitudes del contenedor y dio cuenta puntual de todos los pasos que se iban dando en relación a los trámites necesarios para su despacho y las razones por las que éste se estaba demorando, informándole asimismo de las gestiones realizadas para el traslado de la mercancía procedente de Ecuador. Una tercera persona a quien no afecta esta sentencia viajó desde Colombia a Madrid para controlar la llegada de la mercancía a España el día 22 de Enero de 2.002, trasladándose a Málaga por ferrocarril junto al citado Narciso el día 23 de Enero de 2.002, siendo recogidos en esta ciudad por Vicente, en el aludido vehículo Wolkswagen Passat. Una vez en Málaga y a bordo del citado turismo, los tres procesados efectuaron un aserie de recorridos por la ciudad y su extrarradio, a fin de verificar si eran o no sometidos a vigilancia policial, produciéndose las detenciones policiales de todos ellos en las siguientes horas a cargo de efectivos del instituto de la Guardia Civil.

En el momento de su detención a Vicente se le ocuparon los siguientes efectos:

Un teléfono móvil.

Un trozo de papel con la siguiente anotación: " 1 tambor, abrelatas, 208 etia acetona metil etil acetona, 1 molde acero inox; 10 rollos de cinta adhesiva, 1 pesa electrónica, 20 bombillas caloríficas, agua caliente;

10 KLG de clorato potaso". Tarjeta de visita con anotación "ASTHON -CARGO BILBAO" y un número de teléfono.

Fax de autorización general de despacho, con fecha 9-1-02, dirigido a la empresa Asthon Cargo y firmado por Arturo .

Una anotación en una hoja de agenda en la que aparece el nombre de "Productos Químicos Continental".

En el momento de la detención a Narciso se le ocuparon:

Dos billetes de tren Atocha-Málaga con fecha 23 de Enero de 2.001, con hora de llegada a Málaga a las 16:33 horas.

Una agenda telefónica con los números de teléfono de Vicente . Varias anotaciones de números de teléfono con su titulares.

La Cocaína es un sustancia estupefaciente incluída en la Lista de la Convención Única de

1.961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972.

El precio estimado de un kilogramo de Cocaína con una pureza del 71% en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 35.155. 96 euros. La Cocaína incautada hubiera adquirido un precio de 8.683.501 euros."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: A).- QUE EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO, HABIENDO RETIRADO EL MINISTERIO FISCAL LA ACUSACIÓN POR NO CONCURRIR INDICIO RACIONAL ALGUNO DE CRIMINALIDAD, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Arturo DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL QUE INICIALMENTE VENÍA SIENDO ACUSADO.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares tanto personales como aquéllas otras tendentes a garantizar las responsabilidades pecuniarias que pudieran haberse determinado en la persona de Arturo . Líbrense las órdenes precisas para su cancelación teniendo en cuenta que la presente resolución es firme respecto al mismo ante la retirada de la única acusación. Asimismo líbrese, en su caso, mandamiento de pago y/o devolución en razón al dinero u objetos que pudiesen haber sido aprehendidos en su poder.

B).- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Vicente Y A Narciso COMO AUTORES RESPONSABLES DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE DROGAS Y SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO EL SUBTIPO AGRAVADO DE NOTORIA IMPORTANCIA Y SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LAS PENAS DE NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y MULTA DE 16.200.000 EUROS, A CADA UNO DE ELLOS.

C).- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rogelio COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE DROGAS Y SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN GRADO DE TENTATIVA, CONCURRIENDO EL SUBTIPO AGRAVADO DE NOTORIA IMPORTANCIA Y SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 6.000 EUROS.

Se acuerda el comiso definitivo de la droga, dinero, teléfonos móviles y efectos aprehendidos en su poder.

Requiérase del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Baracaldo las piezas de responsabilidad civil debidamente concluídas conforme a derecho.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se abona todo el tiempo que los procesados han estado privados d elibertad por esta causa."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso por la representación de Vicente y Narciso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso interpuesto por Vicente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Recurso de Casación por quebrantamiento de forma según prevé el art. 850.1 de la LECr . denegación de prueba estando declarando su pertinencia y acordada su práctica en el juicio oral. Segundo.-Por vulneración de precepto constitucional conforme posibilita el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de LECr . declarándose infringidos los art. 24.1 y 24.2 de la Constitución . Tercero.- Por vía del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr . se entienden infringidos el art. 18 C.E . que garantiza el secreto de las comunicaciones y el art.

24.1 C.E . referido a la tutela judicial efectiva por falta de control judicial en el proceso de obtención de la intervenciones telefónicas.

Por vía del art. 5.4 de la L.O.P.J . infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. Quinto.- Por infracción de ley de art. 849.1 de la LECr. entendiéndose infringido el art. 824 de la LECr. en relación con el 300 del mismo texto procedimental. Sexto.- Infracción de ley conforme al art. 849.2 de la LECr . entendiendo que existe error en la apreciación de la prueba. Séptimo.-Por infracción de ley conforme al art. 859.2 de la LECr . entendiendo que existe error en la apreciación de la prueba. Octavo.- Propuesto de forma subsidiaria a los anteriores. Por infracción de ley conforme a lo previsto en el art. 849.1 de LECr . Se declaran infringidos los art. 16.1 y 62 referidos a la atenuante de tentativa por no haber sido aplicada como modificación de la pena al condenado Vicente .

El recurso interpuesto por Narciso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 24.1 y 2 de la Constitución (derecho a un proceso con todas las garantías, principio de contradicción y nulidad de acto), en relación con los artículos 6.1 y 6.3 d) del convenio Europeo de Derechos Humanos, con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 300 de la LECrim . (cada delito será objeto de un sumario) por cuanto que el Sr. Bartolomé, sobre el que existen indicios racionales de criminalidad bastantes acerca de su participación en los hechos objeto del presente recurso, no ha sido procesado en las presentes actuaciones lo que ha imposibilitado su presencia a lo largo de todas las actuaciones judiciales, tanto en fase instructora como en el acto del juicio oral, lo que ha generado la efectiva, material y real indefensión de mi representado. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 24.1 y 2 de la Constitución (derecho a un proceso con todas las garantías, principio de contradicción y unidad de acto), en relación con los artículos 6.1 y

6.3 d) del convenio Europeo de Derechos Humanos, y con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

, por cuanto que se celebraron las sesiones del acto del juicio oral ante la Audiencia Provincial de Bizkaia sin la presencia del Sr. Ernesto, procesado en el mismo sumario, que había sido declarado en rebeldía, y que se trata de la única persona procesada con la que se relaciona a mi representado. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 24 de la Constitución (derecho a un proceso con todas las garantías), al artículo 18 (derecho al secreto de las comunicaciones) y el artículo 9 de la Carta Magna (sujeción de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, obligación de promover la libertad del individuo y prohibición de la arbitrariedad), en relación con los artículos 8 y 18 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho al respeto de la vida privada y familiar y limitación en la restricción de derechos) y con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por cuanto que la sentencia que recurro ha otorgado valor probatorio a unas escuchas telefónicas y a unas relaciones de llamadas entrantes y salientes incorporadas a la actuaciones con un deficiente e insuficiente control judicial lo cual, ineludiblemente, debiera haber supuesto su nulidad y la de todas las pruebas que de ellas trajesen causa. Cuarto.-. Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 18 de la Constitución (derecho al secreto de las comunicaciones) y el artículo 9 del mismo texto legal (sujeción de los poderes públicos al ordenamiento jurídico obligación de promover la libertad del individuo y prohibición de la arbitrariedad), en relación con los artículos 8 y 18 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho al respeto de la vida privada y familiar y limitación en la restricción de derechos) y con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por cuanto que la sentencia que recurro ha otorgado valor probatorio a unas escuchas telefónicas acordadas por un auto que carece de la Fundamentación requerida legalmente, que no justifica la necesidad de la medida y que se adopta en base a una información ilegalmente obtenida, por lo que debía haberse acordado la nulidad de las mismas así como del resto de pruebas que trajesen causa de ellas. Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 24 de la Constitución (derecho a la presunción de inocencia) en relación con los artículo 6.2 y 7 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, por cuanto que se condena a mi representado, a partir de una prueba indiciaria insuficiente y mediante juicios de inferencia manifiestamente irracionales. Sexto.- Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 850 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que propuesta en el Otrosí Bartolomé, solicitando su citación judicial, considerada pertinente la misma y acordándose su práctica mediante videoconferencia en las sesiones del juicio oral, mediante auto de la Audiencia Provincial de fecha 25 de mayo de 2005, finalmente no se practicó formulando el letrado de mi representado la oportuna protesta que obra al folio 30 de las actuaciones. La sentencia incurre, en consecuencia, en la denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se haya estimado pertinente. Séptimo.- Por quebrantamiento de forma de los incisos primero, segundo y tercero del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, resulta una manifiesta contradicción en su relato fáctico y contiene, como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. Octavo.- Formulado con carácter subsidiario a los anteriores. Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido la sentencia que se recurre el artículo 24 de la Constitución y, en concreto, "el principio in dubio pro reo", en relación con los artículos 6.2 y 7 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, por cuanto que el Tribunal condena a mi representado como autor de un delito de tráfico de drogas, en su tipo agravado de notoria importancia, dudando en la apreciación de estos hechos que agravan el tipo. Noveno.- Formulado con carácter subsidiario a los anteriores. Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido la sentencia recurrida el artículo 14 de la Constitución (derecho a la igualdad) y el artículo 9 del mismo texto legal (sujeción de los poderes públicos al ordenamiento jurídico y prohibición de la arbitrariedad), en relación con el artículo 18 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (limitación en la restricción de derechos) por cuanto que la sentencia recurrida contiene divergencias arbitrarias de trato entre mi representado y otro de los procesados por cuanto que, acreditada la idéntica participación en los hechos de ambos, al primero se le considera autor del delito en grado de consumación mientras que al segundo en grado de tentativa, por lo que se debe sustituir la pena impuesta a mi representado por la misma correspondiente al otro condenado. Décimo.- Formulado con carácter subsidiario a los siete primero motivos. Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al vulnerar la sentencia recurrida los artículo 368 y 369 del Código Penal

, en relación con los artículos 16, 61 y 62 del mismo cuerpo legal, por aplicación indebida, por cuanto que de los hechos probados no resulta que mi representado pueda ser considerado autor de un delito consumado contra la salud pública.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos los impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de septiembre de 2006.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años de prisión y multa, a cada uno de ellos, fundamentan sus respectivos Recursos de Casación en ocho y diez motivos, que pasamos a analizar conjuntamente, por el orden procesalmente más lógico y en forma agrupada de acuerdo con las materias que en cada motivo se abordan.

1. Así, en primer lugar, con cita del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo Sexto del Recurso de Narciso, al igual que el Primero de Vicente, con el que también se vincula el Segundo, en este caso a través de la denuncia de la vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, de defensa, a la utilización de los medios de prueba y a un proceso con todas las garantías (arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, en relación con el 24 CE ), cuestionan la ausencia de práctica de prueba testifical a través de videoconferencia, inicialmente acordada por la Sala de instancia.

   Y a tal respecto, en efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996).

   Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo. Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite, o que, admitida, no llega a practicarse, lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990).

   En este caso se trata de una testifical inicialmente admitida como pertinente por el Tribunal "a quo" que, ante la imposibilidad para llevar a cabo la videoconferencia a través de la cual debía practicarse, al encontrarse el declarante privado de libertad en Colombia, no se llegó a realizarse.

   La cuestión estriba, por consiguiente, no tanto en determinar la pertinencia de la prueba, o su relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, que es indudable que la tiene y que, como tal, fue inicialmente admitida por los Jueces "a quibus", sino en examinar si la declaración no practicada sigue resultando necesaria para el esclarecimiento de los hechos o la misma ha devenido prescindible, a la vista del resultado del resto de pruebas practicadas, de acuerdo con lo que prevé el artículo 746.3º de la Ley de ritos, cuando faculta al Tribunal de instancia para suspender el Juicio, en caso de incomparecencia de testigos, pero sólo si considera necesaria la declaración de los mismos.

   Aquí es evidente no sólo que esa necesidad ya no existía, una vez que el Tribunal consideró, como luego razonaría fundadamente, que disponía de material probatorio suficiente para sustentar su convicción fáctica, sino que, además, hay que recordar también la imposibilidad que se produjo para la realización de la diligencia, al depender ésta de las autoridades colombianas que se negaron a prestar semejante colaboración.

   Máxime, incluso, cuando advertimos que, al tratarse de la declaración de quien se pretende que resulte imputado como partícipe en el delito que aquí se enjuicia, la posibilidad de negarse a responder a las preguntas que se le formulasen así como la de no tener obligación de ajustarse a la verdad de lo acontecido, hace que el hecho de haberse omitido esa declaración no tenga la relevancia necesaria para justificar la nulidad del acto del Juicio oral.

2. También dentro de las alegaciones de carácter formal, en esta ocasión en referencia a un supuesto vicio in "iudicando", Narciso, en el motivo Séptimo de su Recurso, tacha de oscura, contradictoria y predeterminante del Fallo ulterior, la redacción de los Hechos declarados probados por la Resolución recurrida (art. 851.1 LECr).

   Y en este sentido hay que afirmar:

   1. El primero de los supuestos de Casación por quebrantamiento de forma contenidos en el artículo 851.1 de la Ley procesal alude a la falta de claridad en la narración de los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida. Gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

      Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado (SsTS de 15 de Junio y 23 de Octubre de 2001, entre muchísimas otras). La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

      Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

      En el presente caso, el recurrente denuncia, bajo este motivo y fundamento, esa supuesta falta de claridad por haberse omitido en los Hechos declarados probados, los datos relativos a dónde, cuándo y cómo se concertaron los acusados para la comisión del ilícito.

      Evidentemente, de un semejante planteamiento se aprecia la improcedencia del motivo alegado, pues no se está hablando de oscuridad interna del relato de hechos, que impida su recta comprensión, conduciendo a una situación de perplejidad respecto de su significado real, ya que además basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido, sino que lo que en realidad se pretende es corregir el resultado histórico que el Tribunal "a quo" obtiene de su valoración de las pruebas practicadas.

      Sin que tampoco estemos ante omisión o laguna que provoquen incomprensión en los hechos, pues ese denunciado vacío fáctico tampoco deriva en falta de claridad en la narración efectuada por la no inclusión de los extremos aludidos en el Recurso.

   2. Así mismo, también se califican de contradictorios los términos contenidos en el relato fáctico sobre la base de la falta de determinación de la relación del recurrente respecto de otro de los acusados.

      Pero sucede aquí, de nuevo, que, según reiteradísima doctrina de esta misma Sala (SsTS de 4 y 15 de Junio de 2001, por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

      Como requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

      Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, en la manera en que vienen redactados los Hechos probados por el Tribunal de instancia, ya que el propio recurrente, como ya dejamos dicho líneas atrás, alude a la contradicción que, según él, existiría entre la narración de hechos y el resultado probatorio, lo que, evidentemente, no constituye el vicio procesal consistente en la interna contradicción de los términos en que se consigna el relato.

   3. Finalmente, se alude a términos como "concertar", "introducción", manipulación" o distribución", para apoyar la pretensión del carácter predeterminante de los Hechos Probados.

      Semejante vicio se produce, en realidad, cuando se emplean en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

      Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

      De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otras muchas).

      Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresiones condicionantes del Fallo las anteriormente enumeradas, que evidentemente tan sólo integran la descripción lógica de los hechos enjuiciados, sin que supongan calificación predeterminante, desde el punto de vista técnico, de los mismos.

      Por lo que, en definitiva, estos cuatro primeros motivos objeto de análisis han de rechazarse.

Otra serie de motivos de ambos Recursos se refieren a distintas vulneraciones de derechos fundamentales, por la vía prevista en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto las siguientes:

1. La relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y a los principios procesales de contradicción y unidad de acto, por no haberse dirigido el procedimiento contra Sendín, preso en Colombia y respecto del que existen numerosas pruebas de su participación en el delito objeto de enjuiciamiento, ni haber sido juzgado Ernesto, a pesar de encontrarse acusado en las presentes actuaciones, dada su situación de rebeldía (motivos Primero y Segundo de Narciso ).

   Ignora el recurrente la posibilidad, legalmente prevista (art. 842 LECr), para el enjuiciamiento exclusivo de los acusados que se encuentran a disposición del Tribunal, lo que por otra parte es indispensable si no se quiere llegar a bloquear, en multitud de ocasiones, el enjuiciamiento de graves conductas por el hecho de que no se encuentren presentes, bien por hallarse en paradero desconocido o en situación que impide la comparecencia ante el Tribunal, algunos acusados.

   En este caso, además, es de apreciar que, a la vista de las pruebas incriminatorias obrantes en las actuaciones y de todo punto suficientes para sostener la conclusión condenatoria alcanzada por los Jueces "a quibus", dicho pronunciamiento no habría de verse alterado respecto de quien recurre a causa del enjuiciamiento de otros posibles implicados en los hechos.

2. Al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18 de nuestra Constitución (motivo Tercero del Recurso de Rogelio y Tercero y Cuarto del de Narciso ).

   Examinadas las actuaciones, haciendo uso de la autorización que a tal respecto nos otorga el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aprecia la total falta de fundamento de tales alegaciones, toda vez que las intervenciones telefónicas se ordenan, por la Autoridad judicial, con base tan suficiente como el hecho del descubrimiento previo de una importante cantidad de droga en un envío de conservas dirigido a los acusados, la decisión es, por tanto, también proporcionada a la gravedad del ilícito, debiendo recordar no sólo que duró breve tiempo, un mes escaso, y que, en cuanto al control judicial, forma en que se realizaron las transcripciones y, en definitiva, introducción en el acervo probatorio, poco puede cuestionarse si constatamos cómo las grabaciones estuvieron a disposición de las partes y de los Juzgadores, habiéndose procedido a su audición en el acto del Juicio oral.

   También en este mismo ámbito probatorio se inscribe el motivo Octavo de Narciso que, con carácter subsidiario, plantea la infracción del principio "in dubio pro reo" en relación con el conocimiento por el acusado de la notoriedad de la cantidad de substancia psicoactiva objeto del delito enjuiciado.

   Cuestión que ya ha sido abordada y rechazada por esta Sala en numerosas ocasiones, máxime cuando de la participación en la entrada en nuestro país de sustancia escondida en todo un envío de conservas por vía marítima se trata.

3. La referente al derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución, por falta de pruebas suficientes para sustentar la condena de los recurrentes (Motivo Cuarto de Rogelio y Quinto de Narciso ).

   Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

   2. que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales, documentos y pericias, además de las propias manifestaciones de los mismos acusados, incluido el que aquí no recurre y cuya versión se ve claramente refrendada por datos tan objetivos como la propia presencia física de los recurrentes en los actos de tráfico de la sustancia y su relación con ésta como destinatarios de la misma, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

   Frente a ello, los Recursos se extienden en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que intentan otorgar un mayor valor a las pruebas aportadas en su descargo frente a las que les inculpaban, con lo que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste, de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos.

4. A la igualdad de todos los ciudadanos, proclamada en el artículo 14 de la Constitución, al no haberse aplicado al recurrente la misma calificación jurídica como delito en grado de tentativa que sí se le aplicó a otro condenado en este mismo procedimiento.

   Es sobradamente conocida, a este respecto, la doctrina constitucional que, analizando el alcance del referido derecho a la igualdad, afirma con claridad, como no podía ser de otro modo, que ante supuestos distintos no cabe hablar de aplicación idéntica del derecho.

   Y eso es lo que acontece en este caso, como más adelante se reiterará y de acuerdo con la narración de los hechos que resultaron probados, en el que la conducta de los recurrentes y su participación en esos hechos que se juzgan es completamente diferente de la del otro acusado que fue condenado como autor de la infracción en grado de tentativa.

   Todos estos motivos, por tanto, también se desestiman.

Así mismo, en el Recurso de Rogelio, motivos Sexto y Séptimo, también se alude a sendos errores en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal "a quo" (art. 849.2º LECr), a la vista del documento ocupado por la Guardia Civil al tiempo de la detención del recurrente y de la declaración de otro acusado.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley

, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carece del carácter de literosuficiencia el documento designado, sino porque, además, aquí no se plantea contradicción alguna entre el contenido expreso de ese escrito y los hechos declarados como probados, sino que lo que se cuestiona es su posible atribución al recurrente, lo que, obviamente, no puede ser objeto de discusión a través de un cauce casacional como éste.

Por ello, de nuevo, este motivo ha de desestimarse.

Para concluir, también se alegan infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) en los Recursos que analizamos y, en concreto, en los motivos Quinto y Octavo de Rogelio y Décimo de Narciso .

1. El primero de los referidos motivos se refiere a la indebida aplicación de los artículos 300 y 824 de la Ley procesal.

   En este caso, al margen de la naturaleza procesal de los preceptos mencionados, lo que les excluiría de la posibilidad de ser abordados por la vía del referido artículo 849.1º de la Ley procesal, que exclusivamente alude al error aplicativo referente a normas de carácter sustantivo, lo cierto es que tampoco dichos artículos se han visto infringidos, habida cuenta de que el principio de unidad de procedimiento para cada infracción enjuiciada ha de quebrar cuando, como en este caso, se encuentra alguno de los sospechosos sustraído a la acción de la Justicia española o en declarada situación de rebeldía (art. 842 LECr).

   Más aún cuando, como tuvimos ocasión de decir ya con anterioridad, tampoco se aprecia posibilidad alguna de que el enjuiciamiento y eventual condena de los ausentes excluiría la responsabilidad suficientemente acreditada de los recurrentes.

2. Los otros dos motivos, por su parte, denuncian la indebida inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal, ya que los hechos deberían calificarse con infracción tan sólo en grado de tentativa, a semejanza de cómo se hizo con otro de los acusados.

   Pero en modo alguno les asiste la razón a los recurrentes dado que su conducta es completamente distinta de la del coacusado al que se refieren, toda vez que ellos tuvieron en todo momento la disposición sobre la substancia objeto de tráfico ilícito, habiendo realizado operaciones para su transporte desde antes de la entrada en nuestro país, ejecutando por consiguiente actos de facilitación de dicho tráfico ilegal, lo que, como sabemos, supone ya la consumación del tipo delictivo aplicado.

   En consecuencia, estos motivos deben desestimarse a semejanza de todos los anteriores, por lo que el Recurso, en su integridad, ha de seguir también ese destino desestimatorio.

A la vista de la conclusión desestimatoria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas a los recurrentes las costas procesales causadas a su instancia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

3. FALLO Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Vicente y Narciso contra la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en fecha de 14 de Noviembre de 2005, por delito contra la salud pública.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.