STS, 8 de Abril de 1996
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 604/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que condenó a Simónpor un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista prevenida por la Ley bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte recurrida Simónrepresentado por el Procurador Sr.Alonso Verdú.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado Central de Instrucción nº 2 de Madrid, instruyó Sumario con el número 27/89 contra Simóny, una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal (Sección 2ª) de la Audiencia Nacional, que con fecha 29 de marzo de mil novecientos noventa y cinco, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El procesado Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales, se relacionó, en el restaurante de Juan Antonioya condenado por estos hechos, con otro indivíduo, conocido suyo, y ambos le pusieron de manifiesto su relación con unos turcos con los que, en su reciente viaje a dicho país, habían mantenido contacto para hacer negocios, ofreciéndole su participación, puesto que el procesado era dueño de un local en Madrid, y solicitándole, con el fin de evitar gastos, el depósito de unas mercancías provenientes de Turquía en un local de su propiedad sito en la calle DIRECCION000nº NUM000, de la localidad de Pineda de Mar. Dicho local era propiedad del procesado, alquilando la torre, en un principio, a un ciudadano turco, y posteriormente facilitando el garaje para el depósito de las mercancías cuya naturaleza conocía.
En diferentes ocasiones, se entrevista en la ciudad de Barcelona con distintos indivíduos de nacionalidad turca, así como con españoles, ya condenados por estos hechos, teniendo estos contactos con carácter previo al depósito de las mercancías en su local.
El día 5 de julio de 1.989 cuando el procesado se dirigía a la torre de su propiedad, fue detenido por la policía, interviniéndose en el garaje 736 gramos de heroína, así como restos de "pallets" y embalajes de la misma naturaleza de los intervenidos en las otras ocupaciones de droga efectuadas. En el domicilio sito en la Plaza DIRECCION001, de Madrid, se ocuparon 202,7 gramos, de heroína y 34,3 gramos de haschis, en el automóvil alquilado, R.11, en las proximidades del domicilio citado, 5.562,6 gramos, de heroína, ocultos en el maletero, y en la calle DIRECCION002nº NUM001de Madrid, 5.234,7 gramos, de heroína. Todas estas intervenciones se efectuaron en una operación policial conjunta y derivada de los seguimientos y vigilancias practicados.
La determinación del carácter de la sustancia como droga, se efectúa por el Ministerio de Sanidad y Consumo, en su Delegación, tanto de Barcelona como de Madrid, fijándose una pureza superior al 50% y una cantidad total de 11.000,8 gramos, con un valor aproximado de 110.000.000 de pesetas".
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-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenar a Simón, como autor artículo 14.1 del C.Penal, de un delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a) 3 del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Para el cumplimiento de la pena, se abonará al procesado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa. Las costas se imponen al procesado. Se acuerda el comiso de los efectos y la droga intervenida. Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor. Notifíquese a las partes la presente sentencia, en legal forma, haciéndoles saber expresamente que no es firme, pues contra ella pueden interponer recurso de casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación de la presente resolución.
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-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por Infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación insuficiente de los artículos 344, 344 bis a) y 3 y 76 del C.Penal e inaplicación del artículo 49 del mismo Código.
Se formula por Infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 1, 1,3º y 3.1º y 2.1 de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio sobre contrabando.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la Vista prevenida el día 25 de marzo de 1.996, compareciendo el letrado de la parte recurrida quien impugnó el recurso informando. Por el Ministerio Fiscal se mantuvo su recurso informando.
La Sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de heroína en cantidad de notoria importancia) de los arts. 344 y 344 bis a)3 del C.Penal a la pena de NUEVE AÑOS de prisión mayor, absolviéndole del delito de Contrabando del que también estaba acusado por el Ministerio Fiscal. El recurso interpuesto por la acusación pública se fundamenta en dos motivos, ambos por infracción de ley del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal.
En el primero de los motivos de recurso del Ministerio Fiscal se denuncia la infracción de los arts. 344, 344 bis a) 3 y 76 del C.Penal, en relación con el 49 del mismo texto legal, en lo que se refiere a la imposición de la pena legalmente aplicable, por haber sancionado la Sala sentenciadora el delito de tráfico de drogas objeto de condena exclusivamente con una pena de prisión, cuando la pena legalmente aplicable conforme a lo dispuesto en los preceptos invocados es, conjuntamente, la de privación de libertad y multa.
El motivo debe ser estimado. En efecto el delito de tráfico de drogas cuando se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, como es la heroína, está sancionado con la pena de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de uno a cien millones de pts, que en el caso de concurrir una de las circunstancias de agravación prevista en el art. 344 bis a), en este caso el ser de notoria importancia la cantidad de droga objeto del tráfico, se sustituyen por las penas superiores en grado, es decir de prisión mayor en grado medio a reclusión menor en grado mínimo, como pena privativa de libertad y desde cien hasta ciento cincuenta millones de pts, como pena pecuniaria conforme a los arts. 73 y 76 del C.Penal. Al haberse impuesto por la Audiencia Nacional exclusivamente la pena privativa de libertad, ha de apreciarse la infracción de ley denunciada por el Ministerio Fiscal, estimándose el motivo y dictando segunda sentencia donde se subsane dicha omisión.
El segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal, también por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, se fundamenta en la supuesta infracción por falta de aplicación de los arts. 1.1.3º y 3.1º, así como 2.1 de la Ley de Contrabando. Considera el Ministerio Público que al prestarse el condenado a que su almacén fuese utilizado para ocultar la heroína, que había sido introducida ilegalmente en España procedente de Turquía, está incurriendo en un delito de contrabando, dado que éste no constituye un delito de los denominados de propia mano y que su autor no es necesario que sea la persona que introduce materialmente la mercancía, entendiendo que en esta figura delictiva deben incardinarse las conductas de quienes, en connivencia, acuerdo o relación directa con los introductores, realizan operaciones de auxílio, recogida o distribución.
La cuestión de la compatibilidad del delito de contrabando y el de tráfico de drogas ha suscitado una interesante y dilatada controversia doctrinal y judicial, en la que la tesis del concurso de normas y consiguiente sanción como un único delito ha sido defendida con notables argumentos. La doctrina de esta Sala, muy reiterada, se ha inclinado sin embargo por la tesis del concurso ideal, que debe ser resuelto conforme a lo dispuesto en el art. 71 del C.Penal (Sentencias 12 y 25 de junio, 3 y 13 de julio, 19 y 28 de septiembre, 4 de noviembre, 6 y 14 de diciembre de 1.985, 11, 19, 20 y 27 de febrero, 18 y 25 de junio, 8 de julio, 15 de octubre, 11 y 18 de noviembre y 15 de diciembre de 1.986, 29 y 30 de enero, 6 y 7 de marzo, 28 de abril, 4 y 19 de mayo, 8 de octubre, 25 de noviembre y 22 de diciembre de 1.987, 21 de enero, 13, 16 de febrero, 21 de marzo, 5 de abril, 25 de junio, 22 de julio y 24 de septiembre de 1.988, 8 y 27 de febrero, 14 de abril, 6 de junio, 19 y 27 de julio, 3 y 18 de octubre de 1.989, 10 de marzo, 12 de junio y 22 de noviembre de 1.990, 25 de febrero, 31 de mayo, 11 y 21 de junio y 21 de noviembre de 1.991, 13 de febrero, 10 y 24 de mayo, 11 y 21 de junio y 21 de noviembre de 1.991, 13 de febrero, 10 y 24 de junio, 13 de julio, 7 y 23 de noviembre de 1.992, 24 de marzo de 1.993, 9 de marzo y 30 de mayo de 1.994, 12 de enero de 1.995, etc.).
En consecuencia viene entendiendo esta Sala que cuando se introducen drogas tóxicas o estupefacientes en territorio español con destino al tráfico se cometen dos delitos, uno del art. 344 del Código Penal y otro el recogido en la Ley Orgánica reguladora del contrabando, de 13 de julio de 1.982, en su art. 1.3, circunstancia 1ª en relación con el 1.1.4º), delitos que se encuentran en relación de concurso ideal a sancionar conforme al citado art. 71 del Código Penal. Ahora bien, como señalan entre otras las Sentencias de esta Sala de 22 de enero y 28 de octubre de 1.992, la doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando no en la solución final de concurrencia de ambos ilícitos, sino en los argumentos o razonamientos de la decisión. Si en un primer momento se utilizó el criterio de la dualidad de bienes jurídicos protegidos, (la salud pública en el art. 344 del Código Penal, el "interés de la Administración pública en controlar el tráfico de géneros sujetos al arancel de aduanas, estancados o prohibidos", en el delito de contrabando, Sentencia de 15 de octubre de 1.986, por ejemplo), posteriormente se ha derivado hacia una apreciación unitaria del bien jurídico tutelado (la salud pública), aunque con un plus de antijuricidad cuando se trate de importaciones ilegales (Sentencia de 28 de octubre de 1.992, por ejemplo). En definitiva, señala la sentencia de 24 de marzo de 1.993, la importación añade a la tenencia de la droga destinada al tráfico un "plus" inculpatorio que justifica la dualidad de sanciones penales, "con independencia de que desde el punto de vista dogmático puede afirmarse fundadamente que la técnica legislativa empleada para ese mayor nivel sancionador no sea ciertamente la más adecuada" (Sentencia de 24 de marzo de 1.993).
Las recientes sentencias de 12 de enero y 12 de junio de 1.995 resumen la actual postura jurisprudencial diciendo que mientras el tráfico de drogas se desenvuelve estrictamente dentro del territorio nacional sin que los que lo llevan a cabo sean además los introductores, se comete un delito que podemos calificar de interno o doméstico, a sancionar tan sólo como delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal; cuando el traficante sea también importador clandestino o esté en connivencia con éste se produce en su conducta un "aliud", respecto del primer supuesto, quebrantando por dos vías distintas el interés comunitario respecto de la pretensión de la salud pública: la estatal y la supra-estatal, demandando mayor sanción para el traficante-importador que para el simple traficante, debiendo sancionarse, en consecuencia, dos delitos, contra la salud pública y contrabando. El acento, por consiguiente debe ponerse en el plus existente en el desvalor del comportamiento del sujeto activo del delito de tráfico de drogas, cuando además las introduce subrepticiamente en España (sentencia 12 de enero de 1.995).
En el caso actual la actuación del condenado consistió en facilitar un garaje de su propiedad para el depósito de las mercancías, "cuya naturaleza conocía", según refieren los hechos probados. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, se expresa -con valor complementario del relato fáctico- que la participación del condenado "se limita al almacenaje de la droga ocupada, una vez está en nuestro territorio, pero sin tener intervención alguna en su transporte ni en su entrada en el mismo". Con esta base fáctica, que debe respetarse necesariamente en un recurso por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, el motivo debe ser obligadamente desestimado. En efecto la cesiòn por el condenado de un garaje de su propiedad como lugar de almacenaje de la droga, una vez introducida ésta en nuestro territorio y sin tener intervención alguna en su transporte ni en su entrada en España, constituye precisamente la conducta ya sancionada como delito contra la salud pública con una pena severa como es la de nueve años de prisión mayor al favorecer el tráfico proporcionando el lugar donde ocultar la droga, pero no integra adicionalmente un delito de contrabando por no concurrir en ella ese plus de disvalor que justificaría la doble incriminación en los casos en que el sujeto activo del delito de tráfico de drogas las introduce, además, subrepticiamente en España. Siendo el bien jurídico tutelado por el legislador, tanto al prohibir el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas como su introducción en España ,el mismo (la salud pública), ha de evitarse incurrir en la violación del principio "ne bis in eadem" por lo que quien -como el acusado- no participa en el transporte ni en la introducción de la droga en nuestro país, ni consta tampoco que fuese inductor de dicha introducción y ya ha sido condenado por un delito contra la salud pública por ceder su garaje para el almacenaje de la droga, no puede ser sancionado adicionalmente por un delito de contrabando, máxime cuando ni siquiera consta el tiempo que llevaba la droga en el país cuando se ocultó en el local del condenado. Procede, en consecuencia, desestimar este 2º motivo y estimar únicamente el primero de los motivos de recurso del Ministerio Fiscal, dictando segunda sentencia en la que se incluya la pena de multa por el delito contra la salud pública objeto de condena.III.
FALLO
Que HA LUGAR PARCIALMENTE el recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 29 de marzo de 1.995, en donde se condenaba a Simóncomo autor del art. 14.1 del C.Penal, de un delito contra la salud pública de los arts. 344 y 344 bis a)3 del C.Penal, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha Sentencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Nacional, Ministerio Fiscal y parte recurrida a los fines legales oportunos, declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 con el número 27/89, y seguido ante la Audiencia Nacional por delito contra la salud pública, contra Simón, nacido el 24 de agosto de 1.948 en Barcelona, hijo de Narcisoy Carmen, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, siendo detenido el 8 de julio de 1.989 y puesto en libertad el 3 de marzo de 1.990, y decretada su rebeldía, fue nuevamente detenido e ingresado en prisión el 24 de agosto de 1.994, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Nacional con fecha 29 de marzo de 1.995, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde- Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se admiten y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, incluídos los hechos probados.
Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada.
Por las razones expuestas en nuestra Sentencia casacional, procede condenar al acusado a la pena de CIENTO UN MILLONES DE PTS de multa, además de la pena ya impuesta por la Sala sentenciadora. III.
Se da por reproducido el fallo de la sentencia impugnada, condenando además a Simóna la pena de CIENTO UN MILLONES DE PESETAS DE MULTA.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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