STS, 26 de Abril de 1995
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 2084/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Silvio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gil de Sagredo Garicano.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Sanlucar de Barrameda instruyó diligencias previas con el número 1.055 de 1.991, contra Silvio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que, con fecha 14 de abril de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En Sanlucar de Barrameda, sobre las 10,30 horas del día 6 de noviembre de 1.991, la Guardia Civil practicó una entrada y registro autorizada por el Juez de Instrucción nº 2 de esta localidad en el domicilio del acusado Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, por tener noticias de que desde dicha vivienda el acusado se dedicaba a la venta de estupefacientes, encontrándose en el dormitorio de matrimonio y sobre la mesilla de noche una bolsita con un peso de 12,801 grs. y una papelina con peso neto de 0,811 grs. de sustancia estupefaciente que convenientemente analizada resultó ser cocaína, de pureza 66,57% y 91,21% respectivamente así como una bolsa de peso neto 13,716 grs. y 10 papelinas con peso neto total de 6,608 grs. de sustancia estupefaciente que posteriormente analizada resultó ser heroína, de pureza 42,69% y 40,88%, que el acusado destinaba a la donación o venta de terceras personas. Se ocuparon asimismo un dinamómetro de precisión, plástico para la preparación de papelinas y una cuchilla de corte.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a Silviocomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES y UN DIA de prisión menor y multa de 51 millones de pesetas, con arresto sustitutorio caso de impago de sesenta días con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena impuesta en esta sentencia le será de abono al condenado todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, a no ser que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino Legal a la droga intervenida así como a los instrumentos y efectos del delito. Aprobamos el auto por el que se declara solvente parcial al acusado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Silvio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el acusado Silvio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849,1º, al consiierar que se ha infringido el art. 18.1 y 18.2 de la Constitución Española, en relación con el art. 24.1 de la citada Constitución, a tenor de lo establecido en el art. 5.4, 11.1, 238.3 y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849,1º de la L.E.Crim., al considerar que se ha infringido el art. 24.1 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4, 11, 238.3 y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Tercero.- Por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Cuarto.- Por infracción del art. 9.1 ó 9.10 del Código Penal, al no haberse estimado la eximente incompleta de enajenación mental transitoria por drogodependencia, o en su defecto atenuante analógica de drogodependencia; Quinto.- Por infracción del art. 545 y 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la Real Orden de 13 de marzo de 1.895, al carecer de fundamentación, y dato objetivo alguno el Auto de entrada y registro de fecha 5 de noviembre de 1.991. Así como por infracción del art. 11.1, 238.3 y 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 741 y 558 de la L.E.Cr., al haberse tenido en cuenta la pruebas obtenidas, directa o indirectamente con el Auto de Entrada y Registro en la vivienda de mi representado, cuando en realidad las mismas provinieron de un acto en contra de los Derechos y Libertades Fundamentales de mi mandante; Sexto.- Por infracción del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no constar en el Acta original de entrada y registro del domicilio de mi patrocinado, la firma del Secretario del Juzgado, ni de ninguna de las personas que supuestamente intervinieron en el mismo; Séptimo.- Infracción del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la incorrecta valoración de la prueba, al haber considerado probado, extremos que no lo fueron, y no haber consignado los elementos o razones que hayan motivado considerar probado algunos extremos, tales como que toda la droga ocupada era de mi representado, y no de su mujer, y que la misma era para su donación o venta; Octavo.- Se considera que la sentencia infringe el art. 851.1º en relación con el art. 142 de la L.E.Cr. ya que no consigna con la amplitud suficiente los hechos probados (tan sólo un escueto párrafo), y por consiguiente no precisa los antecedentes del caso, los detalles de su ejecución, la participación de mi rerpesentada, el móvil que lo guiara, las circunstancias del hecho, y, en general, cuantos datos puedan servir para valorar jurídicamente los hechos perseguidos; Noveno.- Se considera que existe quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en los hechos probados de la Sentencia existe "Predeterminación del Fallo".
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación de todos los motivos del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de abril de 1.995.
Corresponde tratar en primer término los motivos octavo y noveno del recurso, dado que ellos se fundamentan en el art. 24.1 CC y en el art. 851.1º de la LECr. El primero de ellos se basa en la falta de consideración en los hechos probados de los detalles de la ejecución del delito, de la participación que en ellos tuvo el recurrente, asi como del móvil que lo guiara y "de cuantos datos puedan servir para valorar jurídicamente los hechos perseguidos". El segundo desarrolla muy brevemente la tesis de la predeterminación del fallo por introducción de conceptos jurídicos en los hechos probados, señalando al respecto los pasajes del mismo en los que se dice :
"desde dicha vivienda el acusado se dedicaba a la venta de estupefacientes" y " (...) que el acusado destinaba a la donación o renta de terceras personas (...)".
Ambos motivos deben ser desestimados.
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La primera cuestión planteada se refiere, en realidad, a la aplicación del derecho material a los hechos, dado que las circunstancias del caso sólo pueden tener relevancia para la determinación de su tipicidad. Pero, aun considerado desde esta perspectiva, es decir, desde el art. 849,1º LECr, es evidente que el motivo carece en forma manifiesta de contenido, puesto que el art. 344 del CP, aplicado en la sentencia recurrida, no requiere motivos especiales del autor ni formas determinadas de la acción de tener estupefacientes para destinarlos al tráfico.
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La restante cuestión también carece en forma manifiesta de fundamento, dado que la descripción de los hechos del caso no ha sido reemplazada por conceptos jurídicos que adelanten indebidamente la subsunción e impidan, de esta manera, la discusión de la misma mediante un motivo fundamentado en el art. 849, 1º LECr.
Los motivos primero, segundo, quinto y sexto del recurso, impugnan la valoración como prueba del acta de entrada y registro realizada por el Tribunal a quo. En primer lugar porque el auto que ordenó la diligencia carece de fundamentación. En segundo lugar porque en el acta de la misma no consta ni la firma del secretario ni la de los testigos de dicha diligencia. Los motivos constituyen con el tercero del recurso una unidad que autoriza su tratamiento conjunto.
Los motivos deben ser desestimados.
De acuerdo con el art. 558 de la LECr, que extiende la exigencia constitucional prevista en el art. 120.3 CE para las sentencias a los autos que ordenen la entrada y registro, dicha decisión judicial "será siempre fundada". Ello quiere decir que el Tribunal deberá consignar circunstanciadamente cuáles son los elementos de sospecha que fundamenten una intervención como la prevista en dicho artículo en los derechos fundamentales de un ciudadano. En el presente caso el auto del Juez de Instrucción de 5 de noviembre de 1991 (ver folio 3, donde por descuido se consigna 1981 ) carece de esta consignación circunstanciada de los elementos de sospecha. Por otra parte, la solicitud de mandamiento del Sargento 1º Comandante de Puerto de San Lucar de Barrameda (ver folio 1), que podría -según precedentes jurisprudenciales- servir de referencia integradora del auto del Juez de Instrucción, no contiene elementos que puedan ser considerados razón suficiente para justificar la decisión de entrar y registrar el domicilio del inculpado, dado que como únicos elementos se hace referencia a antiguos antecedentes de naturaleza policial. En efecto, el Comandante del Puerto solicitó la autorización judicial sobre la base de una detención por tráfico de estupefacientes, que habría tenido lugar el 15 de abril de 1981, es decir, diez años antes, de la que se ignoran las consecuencias judiciales, y de que el 21 de noviembre de 1983 fue "encartado en D.P. 1375 por presunto delito de amenazas".
Asimismo en el juicio oral el Sargento de la Guardia Civil que solicitó el mandamiento hace referencia sólo a personas que fueron vistas entrar y salir del domicilio del recurrente y que, inexplicablemente, no fueron identificadas para testificar en la causa.
Es evidente que el Juez de Instrucción tuvo en cuenta que con tales elementos no era posible considerar que existía el mínimo de sospecha necesario para ordenar la entrada y registro y ello explica que haya decretado la entrada y registro "al objeto de tener conocimiento de venta de sustancias estupefacientes" (ver folio 3).
Precisamente la entrada y registro se debe ordenar sobre la base de elementos que según la experiencia criminalística permitan configurar un grado mínimo de sospecha que justifique la decisión de limitar el derecho fundamental afectado.
En tales condiciones es preciso concluir que la prueba surgida de la entrada y registro ha sido obtenida mediante un acto que vulnera el derecho fundamental del afectado por una decisión judicial a que la misma sea motivada (art. 24.1 CE) y ello invalida la prueba obtenida.
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En otro orden de cosas, la Sala ha comprobado que no es cierto lo que afirma la Defensa respecto de la no presencia del Secretario Judicial en la diligencia y de la falta de firma de los testigos de la misma en el acta correspondiente.
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De todos modos, a pesar de que la prueba proveniente de la entrada y registro no pudo ser valorada como tal, no ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que el Tribunal a quo contó con otros elementos que le permitían por sí fundamentar su decisión condenatoria. En efecto: el inculpado admitió expresamente la tenencia de la droga y, además, la Audiencia pudo inducir de la cantidad de droga poseída su propósito de traficar con ella. Consecuentemente, los hechos que se le imputan al recurrente han podido ser probados en la forma admitida por la jurisprudencia de esta Sala.
Resta por considerar el cuarto motivo del recurso, en el que se alega la infracción de los arts. 9.1 ó 9,10 del CP, "al no haberse estimado la eximente incompleta de enajenación mental transitoria por drogodependencia o, en su defecto la atenuante analógica de drogodependencia". El recurrente afirma que al haber quedado acreditada la toxicomanía "y -agrega- por consiguiente la atenuante que la misma supone, ante la necesidad de conseguir droga por su autoconsumo".
El motivo debe ser desestimado.
La cuestión planteada es una cuestión de hecho y, por este motivo ajena al recurso de casación. En efecto, para decidir la cuestión planteada por el recurrente esta Sala debería practicar prueba sobre la incidencia que la drogodependencia ha tenido sobre la determinación de la conducta del mismo. En particular se debería establecer si el recurrente como consecuencia de su adicción a la droga no podía comprender la antijuricidad de su conducta o si no podía conducirse según su comprensión. En los hechos probados no existe el menor punto de apoyo para decidir esta cuestión y la Defensa ni siquiera planteó en el juicio la necesidad de una pericia médico-psicológica para determinar la influencia de la drogadicción en la capacidad de culpabilidad del inculpado. Por el contrario, se limitó a presentar un diagnóstico bioquímico (ver folio 41), del que no es posible extraer ninguna conclusión respecto de la capacidad de culpabilidad del procesado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Silvio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 14 de abril de 1.994, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...que no son equivalentes los conceptos de orden público y norma imperativa. Este criterio es el establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de abril de 1995, 26 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2006, en donde el citado Tribunal indica que "el concepto de orden público no......